Nunca se prestou tanta atenção a um julgamento
do Supremo Tribunal Federal, a nossa mais alta Corte de Justiça, do que agora,
quando os onze magistrados mais poderosos do país estão decidindo se condenam
ou absolvem os envolvidos no escândalo de corrupção conhecido como mensalão.
Seria muito interessante, entretanto, se outros
julgamentos do STF merecessem a mesma atenção das pessoas. Refiro-me aos
julgamentos nos quais o STF se manifesta acerca dos princípios da livre
iniciativa e da livre concorrência, pilares do regime capitalista de livre
mercado supostamente adotado pela nossa Constituição Federal de 1988.[1]
Nas linhas a seguir, tentarei mostrar que várias
decisões da nossa Suprema Corte[2]
apresentam um viés marcantemente estatista e anti-mercado[3].
Uma explicação prévia
No mundo jurídico, tem sido comum, de
uns tempos pra cá, ouvir os juristas debaterem muito sobre a distinção entre
regras e princípios. Desse debate, podemos extrair algumas conclusões que
correspondem, grosso modo, ao entendimento geral sobre o tema:
(i)
a norma é um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios;(ii)
as regras são mandamentos concretos, ao passo que os princípios são mandamentos
de otimização;(iii)
as regras se aplicam à maneira do tudo ou nada, tendo, pois, vigência
excludente em caso de conflito; os princípios, por outro lado, têm vigência
concorrente em caso de conflito, podendo dois princípios contraditórios
conviverem harmoniosamente;(iv)
os
conflitos entre regras dão origem a antinomias, sendo solucionados por
critérios formais: lei posterior derroga lei anterior, lei superior derroga
lei inferior e lei especial
derroga lei geral;(v) Os conflitos
entre princípios não caracterizam antinomias verdadeiras, sendo solucionados
pela técnica da concordância prática, que consiste na redução proporcional do
âmbito de alcance de cada princípio, preponderando aquele de maior peso.
Nesse debate, para a formulação de
tais conclusões, quase sempre são citadas as obras de Robert Alexy[4] e
Ronald Dworkin[5].
No Brasil, abundam trabalhos acadêmicos tratando do assunto, podendo ser destacada
a obra de Daniel Sarmento[6].
Pois bem. O que acontece é que, dada a
jurisprudência do STF construída à luz do panorama jurídico acima delineado, a
força normativa dos princípios que norteiam o regime capitalista de livre
mercado — livre iniciativa e livre concorrência — é praticamente nula, em
razão da excessiva relativização deles. Sempre que os princípios da livre
iniciativa e da livre concorrência se chocam com outros princípios ditos
“sociais”, estes prevalecem, muitas vezes sem que as decisões sejam devida e
suficientemente fundamentadas.
Algumas decisões do STF
No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 319-4, o STF decidiu que “em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre
iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor
e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da
justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a politica de
preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao
aumento arbitrário dos lucros”. Transcrevo abaixo excertos dos votos de
alguns Ministros:
Tem razão, pois, José
Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª ed., págs.
663/664, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989) ao acentuar que “a liberdade
de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada
com a realização da justiça social (os fins condicionam os meios), não pode
significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro
estabelecido pelo poder público, e portanto, possibilidade de gozar das
facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É
nesse contexto que se há de entender o texto supratranscrito do art. 170,
parágrafo único, sujeito aos ditames da lei e, ainda, dos condicionamentos
constitucionais em busca do bem-estar coletivo. Ela constitui uma liberdade
legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima,
quando exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do
empresário”. E conclui com a observação de que o Poder Público, nos termos da
lei, pode legitimamente regular a liberdade de indústria e comércio, em alguns
casos impondo a necessidade de autorização ou de permissão para determinado
tipo de atividade econômica, quer regulando a liberdade de contratar,
especialmente no que tange às relações de trabalho, mas também quanto à fixação
de preços, além da intervenção direta na produção e comercialização de certos
bens.Essas conclusões se
justificam ainda mais intensamente quando a atividade econômica diz respeito à
educação, direito de todos e dever do Estado, disciplinada, em si mesma, no
Título da Ordem Social, ordem essa que tem como objetivo, além da justiça
social, o bem-estar social, nos termos expressos do art. 193.O regime de controle ou
de tabelamento de preços é inteiramente compatível com a Constituição vigente,
que, ao consagrar a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, impõe
a observância, dentre outros, do princípio da defesa do consumidor, como dispõe
o art. 170, n. V (…) A Constituição Federal, aliás, inclui a matéria no
Capítulo pertinente aos direitos e deveres individuais e coletivos,
prescrevendo o inciso XXXII do art. 5º, que “o Estado promoverá, na forma
da lei, a defesa do consumidor” (…) A Constituição de 1988 comporta
naturalmente medidas mais atenuadas de intervenção, como o controle do
abastecimento, o ordenamento jurídico dos preços e outras tendentes igualmente
à tutela do consumo e do investimento. (Ministro Moreira Alves)
O
Estado Liberal caracterizava-se pela neutralidade assumida na cena econômica e
social. A doutrina do laissez-faire, laissez-passer conferia base ideológica ao
liberalismo econômico. O Estado Liberal, também denominado Estado Mínimo ou
Absenteísta, não intervinha na ordem econômica e social. Limitava-se a fiscalizar
o livre e normal desenvolvimento da produção (…). Os abusos e iniqüidades
então cometidos constituíam, por uma questão até dogmática, fenômenos incapazes
de estimular, no aparelho de Estado, uma resposta apta a solucionar os graves
conflitos resultantes das relações sociais. […]Processou-se,
daí, uma evolução jurídico-política na própria concepção de Estado. Do Estado
Liberal evoluiu-se para o Estado Social, caracterizando-se este por sua ação
interventiva na ordem econômica e social. De simples espectador da cena
sócio-econômica, o Estado passou a ser um de seus mais importantes protagonistas.[…]
O
Estado Social é, nitidamente, um Estado intervencionista (…). O estágio de
evolução que se encontra o Estado contemporâneo é uma conseqüência direta do
processo histórico de sua transformação (…). A modernização do Estado reflete,
na realidade, as novas tendências que exigem a sua constante atualização. Sem transformações
substanciais, que privilegiem a justa solução das graves questões sociais, o Estado terá, certamente, falhado à sua alta missão
institucional.[…]
No
constitucionalismo brasileiro, a idéia social foi introduzida pela Constituição
Federal de 1934. Esse documento constitucional marca o instante de ruptura com
as práticas liberais e burguesas do antigo regime. Essa Carta republicana
surge, na real verdade, como o marco divisório entre duas concepções virtualmente
inconciliáveis de Estado. A Constituição brasileira de 1934 representa, assim,
dentro desse contexto, um momento de superação doutrinária e dialética de todos
os obstáculos criados pelo liberalismo.[…]
Todas
as atividades econômicas estão sujeitas à ação fiscalizadora do Poder Público.
O ordenamento constitucional outorgou ao Estado o poder de intervir no domínio
econômico (…). A liberdade econômica não se reveste de caráter absoluto, pois
seu exercício sofre, necessariamente, os condicionamentos normativos impostos
pela Lei Fundamental da República. A própria noção de intervenção regulatória
ou indireta do Estado, cuja prática legitima o exercício do poder de controle
oficial de preços, constitui uma categoria jurídica a que não se tem revelado
insensível o legislador constituinte brasileiro. Quaisquer que sejam as modalidades
ditadas pelo sistema de controle oficial de preços ou qualquer que seja o
momento em que esse sistema opere e se concretize (a priori ou a posteriori), as
limitações que dele derivam, desde que fundadas na lei, incluem-se na esfera de
abrangência constitucional do poder de intervenção regulatória do Estado.Desse
modo, inexiste apoio jurídico, em nosso sistema constitucional, para a tese que
pretende ver subtraídas, à ação regulatória do Estado, as atividades empresariais
de exploração econômica do ensino. (Ministro Celso de Mello)
Um instrumento constitucional de concretização desta função permanente
de ponderação de valores, que, em termos absolutos, se contradiriam, Senhor
Presidente, é precisamente, na ordem econômica, a competência do Estado para
intervir como agente normativo e regulador da atividade econômica,
expressamente legitimado pelo artigo 174 da Constituição, que não se reduz, data
venia, a autorizar o
papel repressivo do abuso do poder econômico, previsto num dos incisos do
artigo 173: a meu ver, essa atividade normativa e regulatória compreende,
necessariamente, o controle de preços, que, mostra Comparato, tanto se pode
manifestar na fixação de preços mínimos, para estimular determinado setor da
economia, particularmente em períodos recessivos, como na fixação de preços
máximos ou como se cuida, no caso, no estabelecimento de parâmetros de
reajuste. Não excluo dessa atividade regulatória e, conseqüentemente, desta
possibilidade de controle de preços, nenhum setor econômico, Senhor Presidente.
Mas, também na linha do voto do eminente relator, penso que mais patente se
torna a legitimidade dessa intervenção, quando se trata de atividades abertas à
livre iniciativa, porém, de evidente interesse social, porque situadas em área
fundamental da construção da ordem social projetada na Constituição de 1988.
(Ministro Sepúlveda Pertence)
Volto a dizer que não nego possa haver exploração mercantilizada do
ensino; mas se existe é por tolerância e complacência da Administração Pública.
(Ministro Paulo Brossard)
No julgamento da Medida Cautelar 1.657, na qual
se discutia a legalidade do fechamento de uma fábrica de cigarros por não
pagamento de tributos, o STF decidiu que esse fechamento era legal, sim. Os
Ministros argumentaram que o mercado tabagista tem que ser altamente tributado
mesmo, e se a empresa não pagar deve perder sua autorização estatal para
funcionar. O Ministro Cezar Peluso exaltou a função extrafiscal[7] da
tributação do cigarro. O Ministro Eros Grau reconheceu que “a União fica com praticamente três quartos do preço que se paga por
uma carteira de cigarro”, mas achou isso muito normal, porque, para ele, “há aí uma atividade sujeita a regime
especial (…), porque envolve risco à saúde”. O Ministro Carlos Ayres Britto
disse o seguinte:
A
atividade tabagista, no plano industrial e mercantil, é delicada mesmo. Ela é
tão especial que reclama um regime tributário igualmente especial ? aliás, como
fez esse Decreto nº 1.593. Porque, pelos efeitos nocivos à saúde dos consumidores
do tabaco, é um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia com o
princípio constitucional da função social da propriedade.Claro
que há o aspecto estritamente econômico e também do emprego, mas uma função
social mais consentânea com os valores outros perpassantes da Constituição é de
difícil conciliação com a atividade tabagista nesse plano da industrialização,
da comercialização e do consumo.Por
outra parte, ela parece mesmo se contrapor a uma política pública explícita na
Constituição Federal. Quero me referir ao artigo 196, caput, que faz da
saúde pública um dever do Estado, exigente de políticas sociais e econômicas de
redução do risco da doença e de outros agravos à saúde. Ou seja, há uma
política pública de defesa da saúde expressa na própria Constituição Federal,
que parece, também, de difícil conciliação com esse tipo de indústria, de
comércio e de consumo tabagista.Em
última análise, quero dizer que o voto do Ministro Cezar Peluso me parece
homenagear, servir melhor à Constituição na sua axiologia. E Sua Excelência não
se furtou de encarar o tema à luz de outros princípios constitucionais: o da
livre iniciativa e o da livre concorrência. Aqui, quem atua nessa faixa de
mercado tem a obrigação de se circunscrever, de se manter nos rigorosos marcos
da tributação, porque ela cumpre uma função obrigatoriamente extrafiscal. Por
isso que o IPI é marcado pela seletividade em função da essencialidade do
tributo.
No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 1.950, que tratava da constitucionalidade de lei que
assegura meia-entrada a estudantes em eventos culturais, esportivos etc., o STF
decidiu assim:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.
7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES
REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO,
ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO,
ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO.
CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO
DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. É certo que a ordem econômica na Constituição
de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre
iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o
Estado só intervirá na economia em situações excepcionais.2. Mais do que simples instrumento de
governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem
realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global
normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos
veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170.3. A livre iniciativa é expressão de
liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso
a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da “iniciativa do
Estado”; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa.4. Se de um lado a Constituição assegura a
livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as
providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à
cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da
Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser
preservado o interesse da coletividade, interesse público primário.5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte
e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes.6. Ação direta
de inconstitucionalidade julgada improcedente.
No voto que conduziu a decisão acima transcrita,
o Ministro Eros Grau — ele, mais uma vez! — afirmou o seguinte:
É
necessário considerarmos, de outra banda, como anota Avelãs Nunes, que a
intervenção do Estado na vida econômica consubstancia um redutor de riscos
tanto para os indivíduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos
econômicos, com um princípio de segurança: “A intervenção do Estado não poderá entender-se,
com efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das
empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição
de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da
acumulação capitalista”. Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio
econômico é não apenas adequada, mas indispensável à consolidação e preservação
do sistema capitalista de mercado. Não é adversa à lógica do sistema, que em
verdade não a dispensa como elemento da sua própria essência.
Assim
é porque o mercado é uma instituição jurídica. Dizendo-o de modo mais
preciso: os mercados são instituições jurídicas. A exposição de Natalino
Irti é incisiva: o mercado não é uma instituição espontânea, natural — não é
um locus naturalis — mas uma instituição que nasce graças a
determinadas reformas institucionais, operando com fundamento em normas
jurídicas que o regulam, o limitam, o conformam; é um locus artificialis. O
fato é que, a deixarmos a economia de mercado desenvolver-se de acordo com as
suas próprias leis, ela criaria grandes e permanentes males. “Por mais
paradoxal que pareça — dizia Karl Polanyi — não eram apenas os seres humanos
e os recursos naturais que tinham que ser protegidos contra os efeitos devastadores
de um mercado auto-regulável, mas também a própria organização da produção
capitalista”. O mercado, anota ainda Irti, é uma ordem, no sentido de regularidade
e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência,
pelos agentes que nele atuam, de determinadas condutas. Essa uniformidade de
condutas permite a cada um desses agentes desenvolver cálculos que irão
informar as decisões a serem assumidas, de parte deles, no dinamismo do
mercado. Ora, como o mercado é movido por interesses egoísticos ? a busca do
maior lucro possível ? e a sua relação típica é a relação de intercâmbio, a expectativa
daquela regularidade de comportamentos é que o constitui como uma ordem. E essa
regularidade, que se pode assegurar somente na medida em que critérios
subjetivos sejam substituídos por padrões objetivos de conduta — padrões
definidos no direito posto pelo Estado — implica sempre a superação do
individualismo próprio ao atuar dos agentes do mercado.[…]
Vê-se
para logo, destarte, que se não pode reduzir a livre iniciativa, qual
consagrada no artigo 1º, IV, do texto constitucional, meramente à feição que
assume como liberdade econômica ou liberdade de iniciativa econômica.Dir-se-á,
contudo, que o princípio, enquanto fundamento da ordem econômica, a tanto se
reduz. Aqui também, no entanto, isso não ocorre. Ou ? dizendo-o de modo preciso
?: livre iniciativa não se resume, aí, a “princípio básico do liberalismo
econômico” ou a “liberdade de desenvolvimento da empresa” apenas ? à liberdade
única do comércio, pois. Em outros termos: não se pode visualizar no princípio
tão-somente uma afirmação do capitalismo.O
conteúdo da livre iniciativa é bem mais amplo do que esse cujo perfil acabo de
debuxar.Ela
é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo
trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da
“iniciativa do Estado”; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas
à empresa.Daí
porque, de um lado, o artigo 1º, IV, do texto constitucional enuncia como
fundamento da República Federativa do Brasil o valor social e não as
virtualidades individuais da livre iniciativa; de outro, o seu art. 170, caput,
coloca lado a lado trabalho humano e livre iniciativa, curando porém no sentido
de que o primeiro seja valorizado.[…]
No
caso, se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro
determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o
efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23,
inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Ora, na composição entre
esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade,
interesse público primário. A superação da oposição entre os desígnios de lucro
e de acumulação de riqueza da empresa e o direito ao acesso à cultura, ao
esporte e ao lazer, como meio de complementar a formação dos estudantes, não
apresenta maiores dificuldades.
O mesmo raciocínio foi usado para justificar outra
decisão do STF — Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.512 –, a qual
considerou constitucional lei que garantia meia-entrada a doadores de sangue.
No julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada[8]
171-2, o STF chancelou medida estatal que proibiu a importação de pneus usados,
alegando que o princípio da livre iniciativa não pode se sobrepor ao direito de
todos a um meio ambiente equilibrado, o qual configura, segundo a doutrina
dominante na atualidade, um “direito
fundamental de terceira geração”[9].
No julgamento do Recurso Extraordinário 349.686,
sob o fundamento de que “o exercício de qualquer atividade
econômica pressupõe o atendimento aos requisitos legais e às limitações
impostas pela Administração no regular exercício de seu poder de polícia”, e de que “o princípio da livre
iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do
mercado e de defesa do consumidor”, o STF chancelou medida estatal que proibiu
o comércio de GLP, gasolina e álcool por parte dos chamados
transportadores-revendedores-retalhistas, garantindo, assim, um mercado cativo
às grandes distribuidoras (Petrobras, inclusive).
Pode-se citar, também, o julgamento
do Recurso Extraordinário 603.583, no qual o STF chancelou a lei que proíbe
pessoas não filiadas à OAB de exercerem livremente a profissão de advogado.
Conclusão
Alguns excertos de votos transcritos acima são
realmente preocupantes para qualquer pessoa que acredita no livre mercado e nos
seus princípios basilares. Os Ministros do STF provavelmente não conhecem a
obra dos grandes autores liberais, notadamente os membros da Escola Austríaca
de Economia.
Os argumentos usados nos votos não passam, na
maioria das vezes, de clichês impregnados daquilo que Ludwig von Mises
classificou de “mentalidade anticapitalista”. Há passagens que, como visto acima,
chegam ao absurdo execrar o lucro! Por outro lado, o endeusamento do estado é
assustador! Enfim, tratando-se de uma Corte Suprema, era de se esperar pelo
menos um pouco mais de erudição na exposição dos argumentos.
Para o STF, livre iniciativa e livre
concorrência não existem. Há, na verdade, a iniciativa regulada e a
concorrência regulada, que são absolutamente contrárias ao livre mercado genuíno.
E o pior é que, quanto menos livre mercado temos, mais ele é culpado pelos
estatistas por todos os males que nos assolam.
[1] Em artigo recente, intitulado “Como o STF chancelou o monopólio
estatal dos Correios“, tentei mostrar como alguns de nossos juízes supremos
— notadamente Joaquim Barbosa, o endeusado relator do mensalão — desconhecem lições elementares da boa ciência
econômica. Em outro artigo, intitulado “A nova lei antitruste
brasileira: uma agressão à livre concorrência“, eu tentei mostrar como a
idéia de regulação estatal da concorrência é absurda e claramente antimercado.
[2] Se alguém se arriscar a fazer um estudo
como este na jurisprudência do TST (Tribunal Superior do Trabalho), o resultado
será ainda pior.
[3] É preciso registrar que em quase todos
os casos que listarei o Ministro Marco Aurélio foi voto vencido, a exemplo do
que ocorreu também no caso em que o STF julgou o monopólio dos Correios. Em
muitos de seus votos ele adota postura crítica ao estado intervencionista e
demonstra apreço pelo livre mercado.
[4] ALEXY, Robert. Conceito e validade do
direito. Tradução de Gercelia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo:
Martins Fontes, 2009.
[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo:
Martins Fontes, 2002.
[6] SARMENTO, Daniel. A ponderação de
interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1989.
[7] Os tributos são extrafiscais quando não
se limitam à sua função arrecadatória, servindo também para o estado atingir
outros fins, como estimular ou inibir certas atividades. No caso do cigarro,
usa-se uma alíquota altíssima de IPI para inibir o seu consumo, sob os aplausos
dos entusiastas do estado-babá.
[8] No Brasil, o estado possui uma posição
mais do que privilegiada no direito processual. Além de ter prazos mais longos
do que os particulares, o estado tem um mecanismo “político” para rever
decisões judiciais contrárias ao seu interesse: são os famosos “pedidos de
suspensão”. Enquanto um particular só consegue combater uma decisão que lhe foi
desfavorável por meio dos recursos cabíveis, nos quais tem que se ater ao
debate jurídico da questão, o estado pode se valer desses absurdos “pedidos de
suspensão”, alegando questões “políticas” genéricas como violação da ordem
pública, da saúde pública, da segurança pública, da economia pública etc. Não
raro esses pedidos são bem sucedidos. Afinal, como bem alerta sempre o
professor Hans-Hermann
Hoppe, é o estado quem julga o estado…
[9] Para um verdadeiro liberal, os únicos
direitos fundamentais legítimos são os de primeira geração, como liberdade,
vida e propriedade. São direitos negativos, que não exigem um fazer de ninguém
para serem assegurados. Os direitos fundamentais de segunda geração (direito à
saúde, direito ao emprego, direito à educação, direito à moradia etc.),
consagrados pelo estado de bem-estar social (Welfare State), e os direitos fundamentais de terceira geração
(direito ao meio ambiente equilibrado etc.), por sua vez, são direitos
positivos, representando, em si mesmos, a negação dos direitos de primeira
geração, por exigirem que o estado viole o direito de propriedade das pessoas
para assegurá-los. Eles são, pois, a perversão da Lei, como disse Bastiat em
sua magnifica obra: “a Lei perverteu-se por influência de duas causas bem
diferentes: a ambição estúpida e a falsa filantropia”. Esses supostos direitos
de segunda e terceira gerações não caem do céu. Por isso Bastiat dizia que “a
ilusão dos dias de hoje [e olhem que ele viveu de 1801 a 1850] é tentar
enriquecer todas as classes, à custa uma das outras. Isto significa generalizar
a espoliação sob o pretexto de organizá-la”: BASTIAT, Frédéric. A Lei. 3ª ed. São Paulo: Instituto
Mises Brasil, 2010. Será que nossos Ministros já leram Bastiat?
Nota: as visões expressas no artigo não são necessariamente aquelas do Instituto Mises Brasil.
Parabéns, caríssimo André! Um tiro bem colocado, forte e fora do alcance dos “frangueiros” do Supremo (ou Ínfimo?) Tribunal Federal! Que bom ter você conosco no IMB!\r
Acho que, pela primeira vez, vou discordar do meu amigo André Ramos.
Seu artigo é uma excelente crítica política a essas decisões do STF, mas carecem de fundamentação jurídica.
Todas as decisões elencadas, do ponto de vista constitucional, estão perfeitas, na minha opinião.
Isto porque a Constituição Brasileira de 1988 é sim altamente estatista. Daí as decisões emanadas da interpretação dela serem, necessariamente, estatistas.
Caso os Ministros dessem uma interpretação liberal/libertária dessa Constituição estatista, eles estariam, aí sim, trazendo um componente político à Corte, e não jurídico.
A Constituição estatista brasileira dá azo a algumas interpretações liberais. Por exemplo, na questão das cotas raciais, em momento algum ela fala em “discriminação positiva”. Nesse caso, o STF fez sim um julgamento político em um dos poucos temas em que a Constituição tem viés liberal.
No caso da união civil homoafetiva também temos um problema de atecnia. A Constituição é expressa no sentido de que união civil é entre homem e mulher. Por outro lado, nada fala a respeito do casamento em si. Do ponto de vista constitucional, a se levar em conta um tecnicismo rigoroso, a união civil homossexual seria inconstitucional e o casamento sim poderia ser homossexual, o que é uma coisa estranha, já que casamento goza de um status de proteção jurídica maior que a união civil (coisas de uma Constituição mal feita).
O fato é que, nesse caso, também foi dada uma interpretação política e atécnica, de caráter liberal/libertária/socialista, frente a um texto legal claramente conservador.
Em suma, na maioria das vezes, a interpretação estatista sistemática do STF coaduna perfeitamente com um texto sistematicamente estatista, sendo bem pontuais os julgamentos de caráter político.
Portanto, não creio que atacar uma suposta “atecnia” dos Ministros seja a solução. Até porque ela não é real. 99% das decisões são tecnicamente perfeitas. Temos sim que atacar o cerne do problema: a própria Constituição. Ela sim deve ser atacada, reformada, deslegitimada, com toda a nossa força teórica/filosófica.
Atacar o STF é atacar o sintoma, não a doença. Pode ser visto como uma crítica a um espantalho, que acaba este por defender, ou pelo menos desviar a atenção, do verdadeiro mal.
No mais, apenas destaco novamente que concordo plenamente com sua visão política das decisões apresentadas no texto. Elas são realmente lamentáveis do ponto de vista da liberdade, mas tecnicamente elas são, infelizmente, perfeitas.
Abraço!
Devo admitir que depois de conhecer este site e ler as obras de von mises (ação humana e as lições de economia), a faculdade de direito se tornou algo insuportável. Principalmente as aulas de direito administrativo e previdenciário, onde todos os tipos de “direitos fundamentais” que devem ser tutelados pelo Estado são inventados. É impressionante como essa mentalidade apontada nos votos dos ministros está presente em absolutamente todos os livros e aulas de direito no Brasil. A doutrinação nos assentos acadêmicos é algo gigantesco e ninguém, na sala de aula, parece perceber.
Quanto ao Supremo Tribunal Federal, o fato é que o Brasil (os EUA também, mas acredito que em menor grau) está a mercê destes 11 “iluminados”. Caso o legislativo, composto por representantes eleitos, aprove uma lei favorecendo a livre iniciativa (algo altamente improvável, mas vá lá…), o STF pode simplesmente dizer que tal lei vai contra os princípios constitucionais e declara-lá inconstitucional. Mas o interesse sobre estes ‘princípios’ é que eles são tão amplos que eles podem significar qualquer coisa e serem usados para defender qualquer posição (vale lembrar o caso do aborto dos anencéfalos, onde a ‘dignidade da pessoa humana’ foi usada tanto pra defender quanto pra atacar o aborto). Ou seja, a Constituição significa o que estes ‘iluminados’ querem que signifique e não há como recorrer ou questionar suas decisões.
O Controle de Constitucionalidade existe pois se admite que o legislativo e o executivo possam ‘errar’. Mas ninguém, absolutamente ninguém, pode controlar as decisões do STF.
Em suma, somente podem ser adotadas medidas que estejam de acordo com a ideologia destes 11 ministros. E isto porque se parte do pressuposto de que, como eles têm conhecimentos jurídicos, automaticamente estão capacitados para deliberar sobre todos os problemas da sociedade.
Parabéns ao professor André Ramos pelo artigo. O apanhado jurisprudencial foi excelente, e me fez ter uma ideia: montar um site/blog com o objetivo de analisar decisões judiciais brasileiras à luz dos ensinamentos da EA e da filosofia libertária. Se alguém topar…
Concordo também com a crítica do Bernardo Santoro, embora acho que ela não invalide o ponto do artigo. Afinal, os dois aspectos (STF e Constituição dotados de um viés estatista) se completam. E, com a mentalidade estatista vigente no Brasil, creio que mesmo uma Constituição liberal acabaria por ser continuamente “reinterpretada” pela Corte de uma maneira pró-Estado, à semelhança do que já ocorreu diversas vezes nos Estados Unidos (New Deal, cotas etc.). Os julgamentos “políticos”, hoje não tão frequentes, se multiplicariam.
Parabéns, mais uma, vez ANDRE LUIZ, pelo excelente e corajoso artigo sobre a mentalidade anti-capitalista prevalecente no STF. Em verdade, essa mentalidade está disseminada em todos os tribunais estaduais, um pouco menos, talvez, em São Paulo. Prevalece, também, o “populismo judiciário”. Temos inúmeras decisões verdadeiramente teratológicas e aberrantes do mais elementar bom senso. Por exemplo, recentemente o TJBA vem condenando as construtoras, por atraso na entrega do imóvel, em quantia equivalente a 1% sobre o valor atual do imóvel, ainda que o adquirente somente tenha pago 20% aproximadamente o preço, o que significa verdadeiro enriquecimento sem causa. Além do mais, o aluguel de imóvel residencial, geralmente, não ultrapassa 0,5% ao mês. No meio jurídico, reina completa ignorância dos mais elementares princípios da Teoria Econômica. Nas faculdades de direito, por outro lado, o estudo de economia não é levado a sério.
Concordo com Andre Luiz em que não haveria dificuldade em interpretar-se a Constituição sem o viés marcadamente estatista. Reconheça-se, no entanto, que a CF é contraditória, uma vez que adota a economia de mercado, mas com objetivos e regulações socialistas, a exemplo de um caminhão que se acelera com um pé também no freio. Enfim, um melhor conhecimento do funcionamento da economia levaria a interpretações mais justas e funcionais. Mais o que prevalece mesmo é a mentalidade estatista, sobretudo por elevado grau de ignorância econômica.
Estudei direito e percebi que vendo como funciona as instituições e agora com as conclusões de hayek, concluo que a única solução é manter os verdadeiros direitos fundamentais distantes da mãos dos juristas. o relativismo é a maior praga do direito, é sempre uma tentativa tosca de legitimar o roubo ou a agressão, cada dia me convenço mais que é melhor existir duas ou três leis verdadeiramente universais e deixar o resto para o mercado.
“O estágio de EVOLUÇÃO que se encontra o Estado contemporâneo é uma conseqüência direta do processo histórico de sua transformação (…). A MODERNIZAÇÃO do Estado reflete, na realidade, as novas tendências que exigem a sua constante atualização.”
Wtf?
Excelente artigo. Para mim, um campo de estudo muito interessante e que precisa ser bastante aprofundado e debatido.
Excelente artigo, André.\r
É óbvio que há espaco para interpretações liberais dos dispositivos constitucionais. Mas isso só acontecerá se houver uma real compreensão do que significam os direitos de liberdade e propriedade e os princípios da livre iniciativa e livre concorrência (todos previstos na CF de 1988).\r
Nós temos que lutar para que a balança da ponderação de princípios penda para esse lado, que é o lado da razão e do bom senso.\r
Abraço,\r
Thiago Guterres
Procurador Federal? escrevendo artigo aqui? Por essa não esperava.
Infelizmente, mais uma comprovação da ineficácia de palavras de ovelha sob a interpretação do lobo. Vê-se claramente que, se em contradição com valores e princípios de quem a ele está sujeito, código nenhum pode agir como freio comportamental.
Quero dizer, você pode escrever a mais bela constituição, que proclame a liberdade plena; pode acordar o mais belo contrato, que restrinja o uso da força plenamente. As palavras belas e livres podem conseguir adentrar o acordo vigente; porém, se elas não conseguirem adentrar no coração dos sob sua jurisdição, ela será ineficaz.
Por isso, aqui no caso do artigo, pode-se ter uma constituição socialista com uma suprema corte emitindo decisões liberais, ou uma constituição liberal com uma suprema corte emitindo decisões socialistas.
Se a definição do que é liberdade pode mudar conforme o princípio de cada indivíduo, e se a interpretação do que é ser livre pode mudar conforme o valor de cada um, então o mais importante não é se ter a lei ou o contrato certos, mas sim o valor e o princípio verdadeiros.
Tendo vivido tanto tempo no mundo do direito, concordo que a grande maioria dos bacharéis podem até ter um grande conhecimento de autores jurídicos, mas são completa e absolutamente ignorantes em relação a outros campos do conhecimento, principalmente a economia.
Não concordo com alguns comentários que dizem que é apenas uma questão de obedecer a normas já definidas. Estes julgados são mais que isso. São um verdadeiro ode ao estatismo, demonstrando o completo desconhecimento de qualquer perspectiva econômica alternativa ao modelo intervencionista. Fosse apenas o caso de aplicar uma norma com a qual não concordassem, não haveria essa manifestação tão exacerbada (e imprecisa, já a unanimidade em relação aos pontos abordados está bem longe de ser realidade)
A solução para isso é um maior conhecimento de outros campos do conhecimento ou mesmo de outros autores. Hayek, por exemplo, explorou o Direito em algumas de suas obras. E apontou argumentos muito superiores a Rawls, que é um dos “queridinhos” do momento.
Claro que tudo isso envolve humildade. O estudioso precisa abrir mão da ilusão de que ele tem todo esse poder de intervir na sociedade ou mesmo de ditar a ordem. Precisa admitir que o Direito depende de outros conhecimentos. Precisa estar disposto a renegar o poder que o estado intervencionista confere aos operadores do Direito. E isso não é nada fácil.
Falando nisso, alguém leu essa notícia?
economia.uol.com.br/ultimas-noticias/redacao/2012/12/06/disputa-da-2-guerra-impede-governo-de-sc-de-assumir-porto.jhtm
Existe algum artigo sobre a livre concorrência nos portos?
Gostaria de realizar um pergunta para quem possa responder, mesmo sabendo que não é obrigação de ninguém aqui respondê-la, mas farei mesmo assim tendo em vista que sempre noto a boa vontade daqueles que participam deste site. Não achei um espaço adequado para perguntas, então vou realizá-la aqui mesmo, por ser a postagem mais recente. Bem, conheci o Mises Brasil faz pouco tempo e, sempre que posso, leio os artigos do site e pretendo também ler os livros da seção biblioteca.
Não faço faculdade de economia, porém no meu curso eu tenho aulas de economia. O professor, no entanto, infelizmente é um keynesiano convicto e não se cansa de afirmar o fracasso do liberalismo no Brasil. Sempre diz que FHC era neoliberal, o que se tornou um lugar comum no pensamento esquerdista, e seguidor de Hayek. Com isso, ele fala que o liberalismo causou desindustrialização, diminuição das taxas de emprego e aumento da pobreza. Gostaria, assim, de saber, se não for possível discorrer sobre o assunto aqui, se existe algum artigo ou outra espécie de bibliografia onde eu possa descobrir a real natureza das políticos econômicas adotadas pelo governo FHC, isto é, se eram realmente minarquistas e se visavam um estado minimo. Adicionalmente gostaria de saber as causas que levaram a estes fatores citados pelo referido professor, se é que eles realmente existiram.
“”A intervenção do Estado não poderá entender-se, com efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista”. Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio econômico é não apenas adequada, mas indispensável à consolidação e preservação do sistema capitalista de mercado. Não é adversa à lógica do sistema, que em verdade não a dispensa como elemento da sua própria essência”
Nessa hora eu não sabia se chorava ou ria. Pra mim é o ponto mais extremo e ridiculo desse artigo, mostra claramente a insensatez em relação ao entendimento de econômia e a a velha arrogância do sistema de planejamento central e da própria democracia de Rousseau em acreditar na figura do super-homem legislador.
“Assim é porque o mercado é uma instituição jurídica. Dizendo-o de modo mais preciso: os mercados são instituições jurídicas. A exposição de Natalino Irti é incisiva: o mercado não é uma instituição espontânea, natural — não é um locus naturalis — mas uma instituição que nasce graças a determinadas reformas institucionais, operando com fundamento em normas jurídicas que o regulam, o limitam, o conformam;(…)”
Esse trecho expressa perfeitamente o que quer dizer o artigo e o que pensam os ministros do STF ao decidir medidas econômicas.
Lamentável. Logo, quando um homem troca maçãs por tomates, ele está operando uma realização de troca que não seria possível sem a presença do STF para mediar a legalidade do consumo do tomate frente a seu impacto à saúde humana(Vide o tabaco), sem a presença de institutos reguladores para determinar quantas maçãs equivalem a um tomate(E vice-versa) pois o produtor é incapaz de estabelecer sua própria valoração subjetiva e sem a instituição supra-mencionada para limitar a troca de tomates por maçãs caso a mesma seja considerada ilegítima pelos “objetivos da constituição”.
Estou de boca aberta ainda.
Um verdadeiro ode ao estatismo, como disse o Marcos acima.
“Ela constitui uma liberdade legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário”.
Parece que essa frase foi dita por Lênin ou Stalin! O supremo é Stalinista! Rs!
Totalmente compreensível que a maioria desses ministros do stf tenham essa visão estatista da economia. Isso é tudo o que eles aprenderam em seus estudos e é tudo o que garante cada vez mais o agigantamento do estado e do judiciário, necessitando cada vez mais da sabedoria que eles possuem. Pedir para que essas pessoas defendam o livre mercado e a não intervenção estatal é o mesmo que pedir a um professor de Português (que só sabe esse idioma) que defenda a adoção da lingua inglesa como idioma oficial e que se declare as obras em lingua portuguesa como totalmente inúteis.
Dr. André,
Gostei muito do seu texto.
O nosso ministro marxista, Eros Roberto Grau, sempre se superando…
Como muitos que comentaram aqui, gostaria de relatos da galera do site que seguiu na área do Direito. Em que área vocês se especializaram? Como aguentar todo esse estatismo durante todo um curso, uma vida???
Estou indo para o terceiro semestre da faculdade, quando começamos a ver coisas mais ”práticas”, ou seja, a lei, e estou realmente espantado. Me desanima ter de fazer uma faculdade na qual vou aprender muitas coisas que eu não concordo (e mais, vou ter d concordar com elas artificialmente para poder passar). Por outro lado, tenho de ser realista e notar que infelizmente o estatismo é a tendência dominante no mundo inteiro e principalmente no Brasil… Considerando que eu vou ter de arranjar um ganha-pão, fico pensando se não vou ter de, mesmo não concordando, me adequar a esse lamentável senso comum…
Enfim, sei que esse espaço não é para pedir ajudas pessoais, mas…
Desde já agradeço!
Prendi apenas depois de muitos anos no Brasil que a grande pena desta país não é só a política e a burocracia, mas sim a justiça brasileira mesma, talvez o mais importante fator para explicar “o atraso inexplicável” deste maravilhoso país.
Acho que só a empolgação com que os ministros enaltecem a ratio socialista da CF, relegando a livre iniciativa e a livre concorrência à mera subsidiariedade, deixando claro que, a seu entender, a Carta deveria ser mais intervencionista ainda, já denota claramente um componente político em suas decisões. Haja vista o pomposo min. Celso de Mello, que chega a nos alertar contra os "abusos e iniquidades então cometidos" pelo Estado Liberal.
Mas me parece que a raiz não apenas dessa mentalidade oblíqua refletida nas decisões dos magistrados, mas também da fácil adesão por parte de juristas e da população, reside justamente nessa versão standard da história à qual o min. Celso de Mello se referiu, que é martelada de forma reiterada na mente de estudantes e operadores do Direito como uma verdade inquestionável por autores de alta estirpe de todos os seus ramos.
Falo daquela ladainha segundo a qual o capitalismo desenfreado do sec. XIX visava a exploração do trabalhador, reduzindo-o a um estado de escravidão, o que ensejou a necessidade da intervenção estatal para reverter essa situação, etc. e tal.
É por isso que eu acho que deveriam ser concentrados esforços no sentido de transmitir a versão liberal desse interregno, por meio de textos dirigidos aos estudantes e operadores do Direito.
Em tempo, um bom exemplo da extensão dessa mentalidade é a absurda decisão do STJ noticiada em seu site essa semana (não foi dado acesso à decisão), que entendeu por bem que o credor deve arcar com o direito de as filhas do devedor continuarem morando em casa própria:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109776
Para o STF um transexual possui o direito de mutilar seus genitais com o dinheiro alheio, mas um homossexual não pode buscar ajuda psicológica com seu próprio dinheiro por não se sentir bem consigo mesmo.
Se fosse rankear as organizações mais totalitárias e socialistas desse país, o primeiro disparado da lista seria o Poder Judiciário. Segue a Constituição quando convém e caga em cima quando quer.
“Para um verdadeiro liberal, os únicos direitos fundamentais legítimos são os de primeira geração, como liberdade, vida e propriedade. São direitos negativos, que não exigem um fazer de ninguém para serem assegurados. Os direitos fundamentais de segunda geração (direito à saúde, direito ao emprego, direito à educação, direito à moradia etc.), consagrados pelo estado de bem-estar social (Welfare State), e os direitos fundamentais de terceira geração (direito ao meio ambiente equilibrado etc.), por sua vez, são direitos positivos, representando, em si mesmos, a negação dos direitos de primeira geração, por exigirem que o estado viole o direito de propriedade das pessoas para assegurá-los. Eles são, pois, a perversão da Lei, como disse Bastiat em sua magnifica obra: “a Lei perverteu-se por influência de duas causas bem diferentes: a ambição estúpida e a falsa filantropia”. Esses supostos direitos de segunda e terceira gerações não caem do céu. Por isso Bastiat dizia que “a ilusão dos dias de hoje [e olhem que ele viveu de 1801 a 1850] é tentar enriquecer todas as classes, à custa uma das outras. Isto significa generalizar a espoliação sob o pretexto de organizá-la”: BASTIAT, Frédéric. A Lei. 3ª ed. São Paulo: Instituto Mises Brasil, 2010.”
Pegando um gancho nesse artigo, quase decenal, pra ler alguns textos mais basilares e como esse, que tanta relevância tem para o momento atual do Brasil.