A questão da regulamentação de profissões

Murray
Rothbard considerava as regulamentações estatais, de forma geral, como uma
intervenção triangular, isto é, aquela em que o governo “obriga ou proíbe as
pessoas de realizarem trocas”.[1]
Isso ocorre, por exemplo, quando o estado exige requisitos mínimos para o
exercício de uma arte, ofício ou profissão, ou quando o estado cria entraves
burocráticos diversos para o ingresso de uma empresa num determinado ramo de
atividade.

Em todas essas situações, a livre concorrência sofre restrição, e o
resultado final é sempre o mesmo: menos oferta, perda de qualidade,
encarecimento dos preços e desestímulo à inovação.

Em vários
setores do mercado, por exemplo, trabalhadores ou empresas só podem ingressar
se possuírem uma espécie de licença (autorização, permissão ou concessão
governamental).

Em primeiro lugar, tais licenças funcionam como uma reserva de
mercado, protegendo os trabalhadores ou empreendedores já estabelecidos da
concorrência de potenciais entrantes. Em segundo lugar, tais licenças, quando
possuem um número máximo imposto pelo governo, criam uma espécie de “mercado de
direitos de licença”, algo que fomenta a corrupção e o corporativismo.[2]

Nas palavras de Rothbard:

Pouca atenção tem sido dada às licenças; ainda que constituam
uma das imposições monopolistas mais importantes (e crescentes) da atual
economia norte-americana. As licenças restringem deliberadamente a oferta de
trabalho e de empresas nas ocupações licenciadas. Várias regras e requisitos
são impostos para trabalhar no ofício ou para entrada em um determinado ramo de
negócios. Aqueles que não conseguem preencher os requisitos têm a entrada
impedida. Além disso, aqueles que não conseguem pagar o preço da licença têm a
entrada barrada.

As altas taxas de licenciamento põem grandes obstáculos no
caminho dos concorrentes com pouco capital inicial. Algumas licenças, como
aquelas exigidas para a venda de bebidas alcoólicas e para táxis, em alguns
casos, impõem um limite absoluto no número de empresas e de negócios. Essas
licenças são negociáveis, de modo que qualquer outra nova empresa deve comprar
de uma empresa mais antiga que queira abandonar o negócio.

Rigidez,
ineficiência, e falta de adaptabilidade para mudar conforme os desejos do consumidor
ficam evidentes neste sistema.

O mercado de direitos de licença demonstra
também o fardo que tais licenças são para os novatos. O Professor Fritz Machlup
(1902-1983) ressalta que a administração governamental das licenças está, quase
inalteradamente, nas mãos dos membros do comércio, e compara o sistema,
forçosamente, às guildas “autogeridas” da Idade Média.[3]

Uma dessas
licenças de que trata Rothbard é decorrente da famigerada regulamentação de
profissões, uma forma mais velada, mas não menos nociva, de agressão estatal à
livre iniciativa e à livre concorrência. Chamando tal medida de licenciamento
ocupacional, Milton Friedman assim se manifestou em sua famosa obra:

Licenciamento Ocupacional

A derrubada do sistema medieval de guildas foi um primeiro
passo indispensável ao surgimento da liberdade no mundo ocidental. Constituiu
um sinal do triunfo das ideias liberais, aliás, amplamente reconhecido como
tal, o fato de que, em meados do século XIX, na Inglaterra e nos Estados Unidos
(e, em menor extensão, no continente europeu), os homens pudessem dedicar-se a
qualquer comércio ou ocupação que desejassem, sem a autorização de nenhuma
autoridade governamental ou paragovernamental. Em décadas mais recentes, tem
ocorrido um retrocesso, uma tendência crescente de restringir determinadas
ocupações aos portadores de licença para tanto fornecida pelo estado.[4]

Quando o estado decide regulamentar uma profissão, estabelecendo que apenas as pessoas
que cumprirem determinados requisitos — posse de diploma ou certificado,
registro em órgão profissional etc. — podem exercê-la, isso significa a
criação de uma reserva de mercado para os profissionais regulamentados, da
mesma forma que agências reguladoras criam reserva de mercado para as empresas
reguladas.[5]

No Brasil, a
regulamentação de profissões tem crescido exponencialmente. Se antes isso
ocorria apenas com profissões mais técnicas, como engenharia e medicina,
hodiernamente ocorre até com os mais simples ofícios, certamente porque seus
praticantes perceberam que essa é uma forma muito eficiente de reservar mercado
para incompetentes, tirando dos consumidores e passando para os burocratas o
direito de decidir que profissional será bem-sucedido em sua área de atuação.

O site do
Ministério do Trabalho e Emprego informa que existem nada menos que 68
profissões regulamentadas no Brasil,[6] mas é bem provável
que esse número esteja defasado. Em quase todos os casos, a regulamentação
impõe a contratação de profissional regulamentado por certas empresas e/ou
proíbe o exercício da profissão por pessoas não regulamentadas.

Uma dessas dezenas de profissões regulamentadas recentemente,
por exemplo, foi a de sommelier (!),
cuja lei aprovada no Congresso — Lei n.º 12.467/2011 — tinha originalmente a
seguinte redação:

Art. 1.º Considera-se sommelier,
para efeitos desta Lei, aquele que executa o serviço especializado de vinhos em
empresas de eventos gastronômicos, hotelaria, restaurantes, supermercados e
enotecas e em comissariaria de companhias aéreas e marítimas.

Parágrafo único. É opcional aos estabelecimentos referidos no caput
deste artigo a oferta da atividade exercida pelo provador de vinho ou
degustador.

Art. 2.º Somente podem exercer a profissão
de sommelier os portadores de
certificado de habilitação em cursos ministrados por instituições oficiais
públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, ou aqueles que, à data de
promulgação desta Lei, estejam exercendo efetivamente a profissão há mais de 3
(três) anos. 

O intuito de criação de reserva de mercado era claro,
exatamente conforme descrito no parágrafo anterior, mas felizmente o governo
brasileiro, nesse caso, agiu em defesa da livre iniciativa e da livre
concorrência, vetando o parágrafo único do art. 1º e o caput do art. 2º,[7]
como também em outras situações.[8]

O Supremo Tribunal Federal também já teve a oportunidade de
se manifestar em defesa da liberdade de exercício de qualquer arte, ofício ou
profissão, como aconteceu no julgamento em que se dispensou até mesmo a
esdrúxula exigência de diploma universitário para o exercício da profissão de
jornalista. Confira-se:

Jornalismo.
Exigência de diploma de curso superior, registrado pelo Ministério da Educação,
para o exercício da profissão de jornalista. Liberdades de profissão, de
expressão e de informação. Constituição de 1988 (art. 5.º, IX e XIII, e art.
220, caput e § 1.º). Não
recepção do art. 4.º, inciso V, do Decreto-lei n.º 972, de 1969.

[…]

4. Âmbito de
proteção da liberdade de exercício profissional (art. 5.º, inciso XIII, da
Constituição). Identificação das restrições e conformações legais
constitucionalmente permitidas. Reserva legal qualificada. Proporcionalidade. A
Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5.º, XIII),
segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições
anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das “condições de
capacidade” como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do
modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5.º, XIII,
da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à
razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das
leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do
livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
Representação n.º 930, Redator p/ o acórdão
Ministro Rodrigues Alckmin, DJ 02.09.1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5.º, XIII, não
confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade
profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.

5. Jornalismo e
liberdades de expressão e de informação. Interpretação do art. 5.º, inciso XIII,
em conjunto com os preceitos do art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da
Constituição. O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita
vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O
jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de
forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas
que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão.
O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão
imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de
forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5.º,
inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça,
impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5.º, incisos IV, IX,
XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão,
de informação e de comunicação em geral.

6. Diploma de
curso superior como exigência para o exercício da profissão de jornalista.
Restrição inconstitucional às liberdades de expressão e de informação. As
liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de
imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais,
sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais
igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à
personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n.º 130, Rel. Min. Carlos
Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal das
qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para
proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de
expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há
patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior
para a prática do jornalismo — o qual, em sua essência, é o desenvolvimento
profissional das liberdades de expressão e de informação — não está autorizada
pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma
verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade
jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1.º, da Constituição.

7. Profissão de
jornalista. Acesso e exercício. Controle estatal vedado pela ordem
constitucional. Proibição constitucional quanto à criação de ordens ou
conselhos de fiscalização profissional. No campo da profissão de jornalista,
não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O
art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte
do estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer
tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento
do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo,
controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de
expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.º, inciso IX, da
Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre
a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o estado criar uma
ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de
profissão. O exercício do poder de polícia do estado é vedado nesse campo em
que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.º 930, Redator p/ o acórdão
Ministro Rodrigues Alckmin, DJ 02.09.1977.

8.
Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Posição da
Organização dos Estados Americanos — OEA. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a
obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional
para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido
amplo (caso “La colegiación obligatoria de periodistas” — Opinião Consultiva
OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados
Americanos — OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição
obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de
expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25
de fevereiro de 2009).

Recursos
extraordinários conhecidos e providos (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 17.06.2009, DJe-213, Divulg.
12.11.2009, Public. 13.11.2009, Ement. vol-02382-04, p. 692, RTJ vol-00213, p. 605).

Outro julgamento em
que o Supremo Tribunal Federal garantiu o livre exercício de profissão foi
aquele no qual se afastou a obrigatoriedade de os músicos se filiarem à Ordem
dos Músicos para poderem exercer a sua atividade artística. Confira-se:

Direito
constitucional. Exercício profissional e liberdade de expressão. Exigência de
inscrição em conselho profissional. Excepcionalidade. Arts. 5.º, IX e XIII, da
Constituição. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao
cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade.
Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida
inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico
prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida
pela garantia da liberdade de expressão (RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie,
Tribunal Pleno, j. 01.08.2011, DJe-194, Divulg.
07.10.2011, Public. 10.10.2011, Ement. vol-02604-01, p. 76).

Apesar de o Supremo
Tribunal Federal, nos dois julgamentos supratranscritos, ter assegurado o livre
exercício das profissões de jornalista e de músico, a leitura dos acórdãos
deixa claro que ele não o fez em homenagem à livre-iniciativa e à livre
concorrência, mas em homenagem à liberdade de imprensa e de expressão. Ademais,
é possível perceber que o STF não comunga do entendimento de que o exercício de
qualquer profissão deve ser absolutamente livre.

Nossa Suprema Corte entende
que certas profissões são mais nobres do que outras, razão pela qual permite
que em algumas a liberdade seja tolhida por exigências burocráticas impostas
pelo estado, como a posse de um diploma, a necessidade de registro em um órgão
ou mesmo a submissão a um teste, como é o caso do Exame de Ordem, cuja
realização é imprescindível para todos aqueles que quiserem exercer a profissão
de advogado.[9] No
julgamento do RE n.º 603.583/RS, assim se decidiu:

Trabalho. Ofício ou profissão.
Exercício. Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5.º da Constituição
Federal, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Bacharéis em Direito.
Qualificação. Alcança-se a qualificação de bacharel em Direito mediante
conclusão do curso respectivo e colação de grau.

Advogado. Exercício profissional.
Exame de Ordem. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso
III, da Lei n.º 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei n.º 8.906/94, no que a atuação
profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostra-se
consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas
em lei. Considerações (RE 603583, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j.
26.10.2011, Acórdão eletrônico repercussão geral — Mérito, DJe-102, Divulg. 24.05.2012, Public.
25.05.2012).

Em
suma: o Supremo Tribunal Federal admite a regulamentação de profissões e
entende ser legítima a exigência de diploma e/ou de filiação compulsória de um
determinado profissional ao órgão regulamentador quando houver, por exemplo,
“potencial lesivo” na atividade que ele exerce. É exatamente o mesmo raciocínio
usado pelo Poder Executivo para a sanção das inúmeras leis que regulamentam
profissões.

Ora, mas nem mesmo em profissões mais “nobres”, como essas em
que, segundo a justificativa estatal padrão, “existe a possibilidade de algum
dano à sociedade, com a necessidade de proteção do interesse público”,
justifica-se a regulamentação por parte do governo, no sentido de impor requisitos
mínimos para o seu exercício.

Em primeiro lugar, a regulamentação de profissões feita com
fundamento nessa suposta “proteção da sociedade” peca por retirar do consumidor
o direito de decidir se se contrata um profissional mais qualificado por um preço
mais caro, ou se se contrata um profissional menos qualificado por um preço
mais barato. Afinal, é exatamente isso o que todos nós fazemos ao contratarmos
profissionais não-regulamentados.

Ademais, como bem notou Milton Friedman, se a preocupação da
regulamentação fosse realmente proteger o público consumidor, seria natural que
os próprios consumidores fossem os defensores dessa medida, mas o que se vê na
prática não é isso, definitivamente. Ao contrário, os pedidos de regulamentação
decorrem sempre de um forte lobby dos
próprios profissionais. Diz ele:

Na argumentação usada para persuadir as autoridades a
estabelecer tais licenciamentos, aparece em primeiro plano a necessidade de
proteger os interesses do público. Entretanto, a pressão exercida sobre as
autoridades para licenciarem uma ocupação raramente vem de membros do público
que tenham sido prejudicados ou que tenham sofrido abuso por parte de
representantes de tais ocupações. Ao contrário, vem sempre dos membros das
próprias ocupações. Evidentemente, melhor do que ninguém, eles estão informados
de quanto podem explorar os clientes e, portanto, devem saber o que estão
fazendo.[10]

O argumento de que certas profissões (medicina, engenharia,
advocacia etc.), por envolverem risco, precisam de regulamentação estatal para
proteger o consumidor contra maus profissionais também é falho por pressupor
que num ambiente de livre mercado seria inexistente qualquer tipo de
autorregulação ou certificação profissional. Ora, não apenas existiria, mas com
certeza seria muito mais eficiente, porque não seria monopolizada por uma
entidade apenas, e sim descentralizada entre várias, e a concorrência forçaria
cada uma delas a construir um capital reputacional perante os consumidores e
até mesmo diante dos próprios profissionais certificados.

Com efeito, não é difícil demonstrar que, na prática, a
regulamentação estatal de profissões não assegura a competência de nenhum
profissional regulamentado, sobretudo porque os conselhos criados pelo governo
para exercer essa função são compostos pelos próprios profissionais, o que gera
incentivos ao corporativismo e à criação de barreiras à entrada de
concorrentes.

Como explica Friedman:

De modo semelhante, as instruções estabelecidas para o
licenciamento envolvem, invariavelmente, o controle por parte de membros da
ocupação em pauta. Ainda aqui, o fato é, sob certo ponto de vista, natural. Se
a profissão de bombeiro só pode ser exercida pelos que possuem os requisitos e
capacidade para exercê-la de modo conveniente, é evidente que apenas os
bombeiros serão capazes de julgar os que poderão ser licenciados.
Consequentemente, a comissão ou qualquer outra organização encarregada de
fornecer as licenças é constituída quase sempre por representantes de
bombeiros, farmacêuticos ou médicos ou de qualquer outra profissão de que se
trate no momento.

Gellhorn observa que “75% das comissões encarregadas do
licenciamento profissional em funcionamento no país são atualmente compostas só
de profissionais licenciados nas respectivas ocupações. Esses homens e
mulheres, a maior parte dos quais trabalha somente em termos de meio
expediente, podem ter interesse econômico direto em decisões que tomam a
respeito das condições para admissão e da definição dos padrões a serem
observados pelos licenciados. […]”

O licenciamento, portanto, muitas vezes estabelece
essencialmente o mesmo tipo de regulamentação das guildas medievais, nas quais
o estado atribui poderes aos membros da profissão. Na prática, as considerações
envolvidas na concessão de uma licença não têm, até onde o leigo pode julgar,
qualquer relação com a competência profissional. Isso não é de surpreender. Se
alguns poucos indivíduos vão decidir se outros podem ou não exercer determinada
profissão, todo tipo de considerações irrelevantes pode muito bem ser levado em
conta.

[…]

O custo social mais óbvio consiste em que uma destas medidas —
registro, certificação ou licenciamento — quase inevitavelmente se torna um
instrumento nas mãos de um grupo produtor especial para a obtenção de uma
posição de monopólio às expensas do resto do público. Não há meios de evitar
esse resultado. Pode-se estabelecer um ou mais conjuntos de procedimentos de
controle destinados a evitar essa consequência, mas nenhum deles será capaz de
fazer frente ao problema que se origina dessa concentração maior de interesses
dos produtores em comparação com a dos consumidores.

As pessoas mais
interessadas nesse tipo de procedimento, as que maior pressão exercem para sua
adoção e as de maior interesse pela administração serão aquelas que pertencem à
profissão ou ao ramo de negócio envolvido. Inevitavelmente, estenderão a
pressão do registro para a certificação e desta para o licenciamento. Uma vez
estabelecida a necessidade de licenciamento, as pessoas que possam ter alguma
intenção de alterar os regulamentos existentes serão impedidas de poder exercer
sua influência. Não obterão licença; terão, portanto, que passar para outras
profissões e perderão o interesse.

O resultado será o controle da entrada na
profissão pelos membros da própria profissão e, portanto, o estabelecimento de
um monopólio.[11]

Por outro lado, a desregulamentação não vai implicar o
exercício de quaisquer profissões por quem não sabe exercê-las.[12]
Num ambiente de livre mercado genuíno, com certeza surgirão entidades (associações,
certificadoras etc.) que exigirão requisitos para a filiação (voluntária,
frise-se) de interessados. Da mesma forma, vão existir profissionais que
optarão por não se filiar a nenhuma dessas entidades. Essas
associações/certificadoras e esses profissionais independentes vão competir
pelos clientes livremente, e para tanto vão procurar sempre apresentar mais e
melhores qualidades.[13]

Enfim, se alguém deseja construir uma casa, vai pesquisar no
mercado e decidir quem contratar.[14]
Se alguém quer processar uma empresa, vai pesquisar no mercado e decidir quem
contratar. Se alguém precisa fazer uma cirurgia, vai pesquisar no mercado e
decidir quem contratar.

Obviamente, alguns consumidores se sentirão mais
seguros contratando um profissional com formação universitária e filiado a uma
entidade respeitada, pagando, com certeza, mais caro pelos seus serviços. Em
contrapartida, outros consumidores optarão por contratar profissionais
independentes e autodidatas, pagando menos, e assim por diante. Isso vale para
qualquer profissão.

Pensando especificamente no caso da advocacia, é fácil
exemplificar. Se alguém quiser, por exemplo, obrigar uma loja a trocar um
produto defeituoso, pode contratar um advogado a preço módico, e esse advogado
pode ser uma pessoa que sequer possui formação universitária, mas se
especializou em pequenos litígios consumeristas após anos trabalhando no
departamento jurídico de uma grande loja de departamentos. Por outro lado, se
uma empresa quiser discutir uma fusão milionária com outra, certamente
contratará uma banca de advogados conceituados, com boa formação acadêmica e
filiação a uma associação profissional respeitada.[15]

Assim, num ambiente de livre exercício de profissões quem
ganha são os bons profissionais (que se destacarão pelos seus méritos), as boas
associações ou certificadoras (que ganharão respeitabilidade pelo bom filtro de
profissionais que realizam) e os consumidores (que terão mais opções, tanto em
preço quanto em qualidade, para escolher os profissionais que vão contratar).

Já no atual modelo de profissões regulamentadas
compulsoriamente pelo estado (diretamente ou por entidades a quem ele confere
esse poder, como os conselhos profissionais), o resultado prático é conhecido:
cartelização, corrupção, ineficiência, serviços ruins e preços altos, coisas
dificilmente vistas em ambientes livres da regulamentação estatal.

Portanto, qualquer regulamentação profissional feita com o
objetivo de proteger o consumidor ou a sociedade deve ser privada, voluntária e
descentralizada. Só assim a livre iniciativa e a livre concorrência podem
operar e produzir seus efeitos benéficos em prol dos consumidores.

---

[1]
ROTHBARD, Murray N. Governo e mercado: a economia da intervenção estatal.
Tradução de Márcia Xavier de Brito e Alessandra Lass. São Paulo: Instituto
Ludwig von Mises Brasil, 2012. p. 47.

[2] É o que
ocorre no Brasil, por exemplo, com o serviço de transporte público prestado
pelos táxis. O governo impõe arbitrariamente um número de licenças numa
determinada área geográfica e impede que qualquer pessoa não licenciada exerça
a atividade. Isso faz com que nas grandes cidades tais licenças sejam
comercializadas a preços astronômicos, chegando a ultrapassar o valor de R$
100.000,00 em algumas capitais do País.

[3]
ROTHBARD, Murray N. Governo e mercado:
a economia da intervenção estatal. Tradução de Márcia Xavier de Brito e
Alessandra Lass. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2012. p. 63.

[4]
FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e
liberdade. Tradução de Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p.
77.

[5] Nesse
sentido:

“O diploma, no entanto, não serve apenas como um meio para informar à
sociedade a determinação e capacidade de um indivíduo, um fim perfeitamente
legítimo. Tem também outra função, bem menos defensável: estabelecer quem pode
ou não atuar em determinada profissão.

Há aí a distância entre intenção e ato:
uma coisa é sinalizar que um sujeito estudou em determinada instituição; outra
coisa bem diferente é proibir de prestar determinado serviço quem não tenha
estudado em determinadas instituições.

Aqui entram os conselhos profissionais.
Apesar de declararem estar do lado do consumidor, o efeito desses órgãos é
limitar o poder de escolha dos indivíduos. A retórica dos conselhos parte do
pressuposto de que o consumidor é incapaz de escolher sensatamente o
profissional capaz de lhe oferecer a melhor relação entre custo e benefício.
Por causa dessa suposta incapacidade congênita do consumidor, os conselhos
precisariam vir em seu socorro, decidindo por ele quais são as ‘opções
aceitáveis’. Ao fazer isso, os conselhos criam barreiras de entrada que
dificultam a entrada de novos profissionais em seus mercados e, desse modo,
diminuem artificialmente o nível de competição entre prestadores de serviço.

Havendo menos competição, os profissionais que estão dentro da reserva de
mercado podem, na margem, aumentar o preço ou diminuir a qualidade do seu
serviço sem temer que novos competidores roubem seus clientes – afinal, ‘para
seu próprio bem’, esses clientes foram proibidos de tomar certas decisões.

A
intenção dos conselhos é louvável: proteger os consumidores de contratar
profissionais incapazes – ou até mesmo perigosos. O método é duvidoso: diminuir
a liberdade de escolha dos consumidores. O efeito concreto é condenável:
criam-se barreiras de entrada que privilegiam alguns profissionais e prejudicam
tanto futuros profissionais como todos os clientes.

É importante que as pessoas
sejam informadas da competência de certo profissional, e para isso os conselhos
profissionais prestam um serviço valioso. Mas há uma diferença entre informar e
proibir. Podemos ter conselhos que certifiquem certos profissionais sem que
isso implique num mecanismo binário de licença e proibição. Os clientes
preferirão profissionais certificados, mas poderão arriscar alguém sem
certificação (talvez um novato que precisa levantar dinheiro trabalhando para
cumprir as exigências do conselho), se acharem que isso é mais conveniente
dentro das suas opções naquele momento. E isso também aumentaria a
responsabilidade dos atores envolvidos – do profissional, que continuaria
sujeito às punições pelas falhas, assim como do conselho, que poderia ser
responsável pelas falhas dos profissionais certificados – o que criaria
incentivos diretos para aumentar a qualidade dos serviços prestados.

Também não
é preciso provar a importância da competição. Quando abrimos as portas de entrada
de um mercado, abrimos também a porta para a inovação e produtividade. Sem a
proteção do estado, os empreendedores precisam competir para melhor servir o
cliente, e melhorar o processo de certificação, o que invariavelmente passa por
uma combinação de dois mecanismos: melhorar a qualidade do serviço e baixar seu
custo.

Remover a obrigatoriedade do diploma para o exercício de determinadas
profissões abriria a porta para os diplomados competirem com os não diplomados.
Isso forçaria os portadores de diploma a mostrar resultados, impedindo-os de
descansar sobre seus títulos. Isso também criaria um incentivo para os alunos
escolherem apenas as universidades que realmente os preparassem para o mercado
de trabalho de trabalho. As universidades teriam um incentivo para cortar toda
a ‘gordura’ de seus currículos, deixando apenas aquilo que realmente aumentasse
a eficiência profissional dos seus alunos.

E, principalmente, com o aumento da
competição, os consumidores veriam a qualidade de o serviço subir e os preços caírem.
Precisamos de diplomas, mas eles não precisam ser obrigatórios. Se alguém
realmente quiser ajudar o consumidor, o primeiro passo é abolir as reservas de
mercado criadas pelas licenças dos conselhos profissionais – e a
obrigatoriedade do diploma é apenas uma delas” (MAFALDO, Lucas. O diploma como
reserva de mercado).

[6]
Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/regulamentacao.jsf>. 30 de outubro de 2014

[7] Razões de
veto: “A
Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso XIII, assegura o livre exercício
de qualquer trabalho, ofício ou profissão, cabendo a imposição de restrições
apenas quando houver a possibilidade de ocorrer algum dano à sociedade com a
necessidade de proteção ao interesse público. Ademais, a redação conferida pelo
parágrafo único do art. 1.º poderia sugerir a obrigatoriedade da contratação de
sommelier
pelos estabelecimentos citados no caput,
violando o princípio da livre-iniciativa”.

[8] Os vetos
presidenciais nesses projetos de lei de regulamentação de profissões usam
sempre a mesma fundamentação, alegando genericamente que só é legítimo
restringir a liberdade no exercício de qualquer arte, ofício ou profissão
quando houver a possibilidade de ocorrer algum dano à sociedade.

[9] Para uma
crítica consistente à exigência de aprovação no Exame de Ordem para exercício
da advocacia, confira-se: LEEF, George C. O cartel dos advogados. Tradução de
Leandro Augusto Gomes Roque.

Comentando a questão à luz da realidade americana, diz o autor:

“Atualmente, a
advocacia é uma área restrita exclusivamente àqueles que podem bancar as
amplamente inúteis e altamente custosas etapas exigidas para se obter uma
licença, tudo graças ao lobby dessa
associação de advogados. Você não pode ‘advogar’ – um conceito extremamente
vago – a menos que possua uma licença concedida pela guilda que opera sob a
proteção do estado. E você não consegue obter uma licença sem passar pela
tortura extremamente dispendiosa das faculdades de direito e, principalmente,
pelo próprio exame da Ordem.

A ‘prática não autorizada da advocacia’ (uma regra
jurídica) protege da concorrência esse cartel legitimado pelo estado (todo
cartel só funciona quando sancionado pelo estado). Ao elevar artificialmente o
custo de entrada no mercado, a Ordem reduz sobremaneira a quantidade de concorrentes.
Aqueles que conseguem entrar nesse mercado altamente cartelizado estão livres
para cobrar preços muito mais altos, sem temor de concorrência.

Nos EUA,
ocorreu uma situação cômica: a própria American
Bar Association (a OAB americana) publicou vários estudos que concluíram
que um grande número de cidadãos americanos não conseguia bancar os honorários
de advogados, o que significava que havia uma grande parcela de cidadãos que
simplesmente não tinha condições de contratar um bom advogado para nada. Porém, em vez de seguir a lógica e defender um livre mercado para a advocacia, a ABA
passou a fazer lobby para que o
governo americano começasse a subsidiar os pobres para que estes pudessem
bancar os caríssimos honorários dos advogados.

Ou seja, na prática, não
satisfeita com seu cartel chancelado pelo estado, a ABA queria também receber
dinheiro diretamente do governo. Em 1987, o presidente da Legal Services
Corporation (entidade privada e sem fins lucrativos que busca garantir acesso
igualitário à justiça para todos os americanos que não podem bancar advogados),
W. Clark Durant, fez um discurso na sede da ABA pedindo a abolição de sua
própria agência e de todas as barreiras à concorrência, pedindo um livre
mercado para a advocacia. No dia seguinte, o presidente da ABA pediu que Durant
fosse demitido”.

[10]
FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e
liberdade. Tradução de Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p.
78.

[11]
FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e
liberdade. Tradução de Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p.
78.

[12]

“Licenciamentos fornecidos por cartéis não são nem necessários nem suficientes
para garantir competência. Vários advogados incompetentes se formam em
faculdades de direito e são aprovados no exame da Ordem. O que estimula
profissionais a fazer um bom trabalho, licenciados ou não, é o poderoso
incentivo gerado pelo livre mercado, que necessariamente obriga a prestação de
bons serviços e a satisfação de seus clientes. Não há substituto para isso.

No
Estado de Maryland, um cidadão chamado Paul Kurtz, que não era membro da Ordem
e que nem sequer havia estudado em uma faculdade de direito, conseguiu
representar mais de 100 clientes em questões legais, inclusive processos
judiciais. Vários juízes, ignorantes deste fato, simplesmente supuseram que ele
era um advogado ‘de verdade’, pois sua atuação era completamente profissional.

O The New York Times citou um
advogado que havia dito que Kurtz havia ‘atuado admiravelmente ao apresentar um
dossiê jurídico e vários argumentos em uma audiência’. Kurtz conseguiu aprender
– de maneira autodidata – tudo o que precisava saber sobre direito para fazer
um bom trabalho, e sem ter passado por todo o castigo imposto pela guilda:
faculdades de direito e o exame da Ordem.

Kurtz foi preso, acusado de violar o
estatuto da ‘prática não autorizada da advocacia’ de Maryland. Como os
advogados gostam de dizer, res ipsa
loquitor: a coisa fala por si própria” (LEEF, George C. O cartel dos
advogados. Tradução de Leandro Augusto Gomes Roque).

[13]

“Em
primeiro lugar, é bom deixar claro que pessoas diplomadas também cometem erros
crassos, principalmente em medicina e engenharia. Em segundo, as pessoas que
querem seguir essas áreas podem sim obter um diploma e utilizá-lo como
diferencial no mercado. Mas nada impediria que os não diplomados também
tentassem mostrar sua competência. A chave de tudo, mais uma vez, chama-se
concorrência. É isso que determinaria a qualidade dos serviços.

Ademais, as próprias
entidades de classe poderiam – no interesse da defesa de sua própria imagem –
criar registros com os nomes das pessoas de fato capacitadas para determinados
serviços. Seria do interesse delas fazer com que os profissionais da sua área
fossem os melhores. Afinal, um profissional ruim mancharia toda a reputação da
classe.

Essa solução privada já existe hoje em várias áreas – a Microsoft solta
certificados de qualificação de programação que o mercado exige; a SAP também.
Da mesma forma, o CREA e seus concorrentes provavelmente teriam de instituir
certificações para engenheiros, arquitetos etc. Na área médica, hospitais e
empresas de seguro saúde também seriam forçadas pelo mercado a instituir suas
certificações próprias”.

Excerto extraído do texto A obrigatoriedade do diploma
– ou, por que a liberdade assusta tanto?

[14] “José
Zanine Caldas, famosíssimo arquiteto autodidata, desenhou e construiu algumas
das mais caras e belas casas do Joá e da Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro.
Quem as comprava pagava por sua competência e seu bom gosto, mas um naco era
para o engenheiro formado, cuja única função era assinar a planta. Zanine foi
professor na Universidade de Brasília. Hoje não poderia, porque não tinha
diploma. Em resumo, não ganhamos nada com profissões regulamentadas. Só ganham
os profissionais que fazem parte delas” (BARROS, Alexandre. Desregulamentar
profissões. Todas!).

[15]

“Outro
exemplo americano muito ilustrativo vem da cidade de Portland, no Estado do
Oregon. Robin Smith havia trabalhado como técnica jurídica em um grande
escritório de advocacia por vários anos, mas estava enojada com o fato de que
os advogados de seu escritório cobravam altos honorários de seus clientes por
um trabalho que era todo feito por ela, e honorários que a maioria das pessoas
mal podia pagar. Sendo assim, ela se demitiu e abriu um negócio próprio, a People’s Paralegal Inc (algo como
Assistência Jurídica do Povo).

Durante vários anos, seu empreendimento se
expandiu continuamente, oferecendo a baixo custo serviços que eram amplamente
demandados, tal como esboço de testamentos e papelada para divórcios. Ela sabia
que tinha de fornecer serviços de alta qualidade para poder ser aprovada pelo
teste que realmente importa, o teste do mercado – e assim, ela se esforçou para
fazer um bom trabalho, um trabalho que satisfizesse seus clientes. E ela de
fato se saiu muito bem.

Porém, o sucesso é perigoso e a guilda é furiosa e
temerosa da concorrência trazida pelo livre mercado. A Ordem dos Advogados do
Oregon entrou com um processo contra Smith por violação do estatuto da ‘prática
não autorizada da advocacia’ e o veredicto foi aquele totalmente previsto para
um cartel legalizado. Não apenas a People’s
Paralegal foi coagida a jamais ‘violar a lei’ novamente, como também Smith
foi obrigada a ressarcir à Ordem todos os custos que a mesma incorreu na ação
judicial contra Smith!

Os cidadãos do Oregon perderam uma fonte alternativa e
de baixo custo para assistência jurídica e Robin Smith e seus empregados
perderam a liberdade de servir pessoas que voluntariamente procuravam seus
serviços” (LEEF, George C. O cartel dos
advogados. Tradução de Leandro Augusto
Gomes Roque).

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