A Securities and Exchange Commission (SEC), equivalente americana à nossa Comissão de Valores Mobiliários (CVM), está travando uma guerra ilegal no setor de criptomoedas.

A SEC recentemente acusou as exchanges de criptomoedas Binance e Coinbase de facilitar o comércio de valores mobiliários não registrados. No entanto, a opacidade do estatuto, no que se refere à criptografia e à sua aplicação arbitrária e contraditória da SEC, impossibilitaram o cumprimento da lei.

Apesar de cobrar de várias partes a emissão e negociação de valores mobiliários não registrados, a SEC não conseguiu definir formalmente o que é ou não um valor mobiliário. Em vez de uma definição oficial, a agência se baseia em precedentes legais, principalmente o teste Howey, para determinar se os instrumentos financeiros são considerados valores mobiliários. A aplicação adequada dessas regras para tokens criptográficos, no entanto, permanece incerta, e a SEC se recusa a fornecer mais orientações.

Para criar uma definição formal, a SEC precisaria seguir um processo de aviso e comentário pelo qual faz uma proposta de regra pública, obtém feedback do público e, em seguida, emite uma regra final com base nesses comentários. Até agora, a agência se recusou a fazê-lo.

O presidente da SEC, Gary Gensler, afirma que a definição legal é clara, mas os participantes do setor discordam. Na verdade, a Coinbase processou a SEC na tentativa de saber se a agência planeja fornecer uma definição formal por meio do processo de regulamentação, mas a agência se recusa a dizer. Se a lei é clara, então por que os advogados da SEC não podem dizer se uma regulamentação formal é necessária?

A SEC se contradisse várias vezes sobre quais tokens criptográficos são valores mobiliários. O presidente Gensler sugeriu que todos os tokens criptográficos que não sejam Bitcoin são valores mobiliários, mas os processos da SEC e até mesmo as próprias declarações de Gensler demonstram o contrário.

Considere o Ether, o token base da rede Ethereum. O Ether é a segunda maior criptomoeda em termos de valor de mercado, com uma capitalização de mercado atual de mais de US$ 200 bilhões. Se todos os tokens, exceto o Bitcoin, forem valores mobiliários, como afirma Gensler, presumivelmente o Ether também o será. Antes de se tornar presidente da SEC, no entanto, Gensler afirmou que o Ether não era um valor mobiliário. Quando questionado em recente depoimento no Congresso se o Ether é um título, Gensler se recusou a responder.

Outro exemplo é o token criptográfico EOS, listado pela SEC como um dos títulos supostamente não registrados negociados na bolsa da Binance. A SEC resolveu um processo com o emissor de EOS Block.One. O acordo não exigia que o EOS fosse registrado como um valor mobiliário. Como a agência pode agora afirmar que o é?

Da mesma forma, a oferta pública inicial (IPO) da Coinbase em 2021 foi aprovada pela SEC. A agência agora acusa a Coinbase de negociar títulos não registrados “desde, pelo menos, 2019”. Por que os funcionários da SEC aprovaram o IPO da empresa se eles acreditavam que ela estava negociando títulos não registrados?

As alegações anteriores da SEC já foram rebatidas pelos tribunais. Quando a SEC tentou bloquear a aquisição da credora de cripto Voyager pela subsidiária americana da Binance, Binance US, o juiz disse que a SEC não havia oferecido “nenhuma evidência ou mesmo qualquer razão para pensar que a Binance US realmente está fazendo algo para o qual exige mais registros da SEC”.

Membros do Comitê de Serviços Financeiros da Câmara argumentam que o presidente Gensler enganou o Congresso e o público ao dizer que as empresas de criptomoedas estão se recusando a cumprir a regulamentação da SEC e deveriam simplesmente “entrar e se registrar”. Na realidade, não há caminho legal para o registro. Sim, a Binance US e a Coinbase poderiam se registrar como corretoras de valores mobiliários, mesmo assim não haveria como saber quais tokens são considerados valores mobiliários. 

A Coinbase, em particular, se esforçou para cumprir os regulamentos, mas foi rejeitada pela SEC. O diretor jurídico Paul Grewal diz que a Coinbase “se reuniu com a SEC mais de 30 vezes”, mas recebeu “basicamente nenhum feedback sobre o que mudar ou como se registrar”.

Esse problema não é exclusivo da Binance e da Coinbase. O ex-comissário da SEC Daniel Gallagher testemunhou que Robinhood, onde agora é Diretor de Conformidade Jurídica e Assuntos Corporativos, não fez nenhum progresso no registro depois de “mais de uma dúzia de reuniões e ligações com a SEC”.

Os funcionários da SEC têm confiado em ações de execução opacas e discricionárias. Eles cobraram empresas por não cumprirem a lei sem deixar claro o que é a lei. Essa abordagem provavelmente levará as trocas legais de criptomoedas a jurisdições offshore com menos escrutínio regulatório.

A SEC deve parar com essa guerra ilegal contra as criptomoedas. Ela deveria fornecer um caminho claro e legal para as exchanges de criptomoedas operarem, a fim de proteger os investidores americanos e a economia dos EUA.

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Este artigo foi originalmente publicado em https://www.aier.org/article/the-secs-illegal-war-on-crypto/