Murray Rothbard considerava as regulamentações estatais, de forma geral, como uma intervenção triangular, isto é, aquela em que o governo "obriga ou proíbe as pessoas de realizarem trocas".[1] Isso ocorre, por exemplo, quando o estado exige requisitos mínimos para o exercício de uma arte, ofício ou profissão, ou quando o estado cria entraves burocráticos diversos para o ingresso de uma empresa num determinado ramo de atividade.

Em todas essas situações, a livre concorrência sofre restrição, e o resultado final é sempre o mesmo: menos oferta, perda de qualidade, encarecimento dos preços e desestímulo à inovação.

Em vários setores do mercado, por exemplo, trabalhadores ou empresas só podem ingressar se possuírem uma espécie de licença (autorização, permissão ou concessão governamental).

Em primeiro lugar, tais licenças funcionam como uma reserva de mercado, protegendo os trabalhadores ou empreendedores já estabelecidos da concorrência de potenciais entrantes. Em segundo lugar, tais licenças, quando possuem um número máximo imposto pelo governo, criam uma espécie de "mercado de direitos de licença", algo que fomenta a corrupção e o corporativismo.[2]

Nas palavras de Rothbard:

Pouca atenção tem sido dada às licenças; ainda que constituam uma das imposições monopolistas mais importantes (e crescentes) da atual economia norte-americana. As licenças restringem deliberadamente a oferta de trabalho e de empresas nas ocupações licenciadas. Várias regras e requisitos são impostos para trabalhar no ofício ou para entrada em um determinado ramo de negócios. Aqueles que não conseguem preencher os requisitos têm a entrada impedida. Além disso, aqueles que não conseguem pagar o preço da licença têm a entrada barrada.

As altas taxas de licenciamento põem grandes obstáculos no caminho dos concorrentes com pouco capital inicial. Algumas licenças, como aquelas exigidas para a venda de bebidas alcoólicas e para táxis, em alguns casos, impõem um limite absoluto no número de empresas e de negócios. Essas licenças são negociáveis, de modo que qualquer outra nova empresa deve comprar de uma empresa mais antiga que queira abandonar o negócio.

Rigidez, ineficiência, e falta de adaptabilidade para mudar conforme os desejos do consumidor ficam evidentes neste sistema.

O mercado de direitos de licença demonstra também o fardo que tais licenças são para os novatos. O Professor Fritz Machlup (1902-1983) ressalta que a administração governamental das licenças está, quase inalteradamente, nas mãos dos membros do comércio, e compara o sistema, forçosamente, às guildas "autogeridas" da Idade Média.[3]

Uma dessas licenças de que trata Rothbard é decorrente da famigerada regulamentação de profissões, uma forma mais velada, mas não menos nociva, de agressão estatal à livre iniciativa e à livre concorrência. Chamando tal medida de licenciamento ocupacional, Milton Friedman assim se manifestou em sua famosa obra:

Licenciamento Ocupacional

A derrubada do sistema medieval de guildas foi um primeiro passo indispensável ao surgimento da liberdade no mundo ocidental. Constituiu um sinal do triunfo das ideias liberais, aliás, amplamente reconhecido como tal, o fato de que, em meados do século XIX, na Inglaterra e nos Estados Unidos (e, em menor extensão, no continente europeu), os homens pudessem dedicar-se a qualquer comércio ou ocupação que desejassem, sem a autorização de nenhuma autoridade governamental ou paragovernamental. Em décadas mais recentes, tem ocorrido um retrocesso, uma tendência crescente de restringir determinadas ocupações aos portadores de licença para tanto fornecida pelo estado.[4]

Quando o estado decide regulamentar uma profissão, estabelecendo que apenas as pessoas que cumprirem determinados requisitos -- posse de diploma ou certificado, registro em órgão profissional etc. -- podem exercê-la, isso significa a criação de uma reserva de mercado para os profissionais regulamentados, da mesma forma que agências reguladoras criam reserva de mercado para as empresas reguladas.[5]

No Brasil, a regulamentação de profissões tem crescido exponencialmente. Se antes isso ocorria apenas com profissões mais técnicas, como engenharia e medicina, hodiernamente ocorre até com os mais simples ofícios, certamente porque seus praticantes perceberam que essa é uma forma muito eficiente de reservar mercado para incompetentes, tirando dos consumidores e passando para os burocratas o direito de decidir que profissional será bem-sucedido em sua área de atuação.

O site do Ministério do Trabalho e Emprego informa que existem nada menos que 68 profissões regulamentadas no Brasil,[6] mas é bem provável que esse número esteja defasado. Em quase todos os casos, a regulamentação impõe a contratação de profissional regulamentado por certas empresas e/ou proíbe o exercício da profissão por pessoas não regulamentadas.

Uma dessas dezenas de profissões regulamentadas recentemente, por exemplo, foi a de sommelier (!), cuja lei aprovada no Congresso -- Lei n.º 12.467/2011 -- tinha originalmente a seguinte redação:

Art. 1.º Considera-se sommelier, para efeitos desta Lei, aquele que executa o serviço especializado de vinhos em empresas de eventos gastronômicos, hotelaria, restaurantes, supermercados e enotecas e em comissariaria de companhias aéreas e marítimas.

Parágrafo único. É opcional aos estabelecimentos referidos no caput deste artigo a oferta da atividade exercida pelo provador de vinho ou degustador.

Art. 2.º Somente podem exercer a profissão de sommelier os portadores de certificado de habilitação em cursos ministrados por instituições oficiais públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, ou aqueles que, à data de promulgação desta Lei, estejam exercendo efetivamente a profissão há mais de 3 (três) anos. 

O intuito de criação de reserva de mercado era claro, exatamente conforme descrito no parágrafo anterior, mas felizmente o governo brasileiro, nesse caso, agiu em defesa da livre iniciativa e da livre concorrência, vetando o parágrafo único do art. 1º e o caput do art. 2º,[7] como também em outras situações.[8]

O Supremo Tribunal Federal também já teve a oportunidade de se manifestar em defesa da liberdade de exercício de qualquer arte, ofício ou profissão, como aconteceu no julgamento em que se dispensou até mesmo a esdrúxula exigência de diploma universitário para o exercício da profissão de jornalista. Confira-se:

Jornalismo. Exigência de diploma de curso superior, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Liberdades de profissão, de expressão e de informação. Constituição de 1988 (art. 5.º, IX e XIII, e art. 220, caput e § 1.º). Não recepção do art. 4.º, inciso V, do Decreto-lei n.º 972, de 1969.

[...]

4. Âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional (art. 5.º, inciso XIII, da Constituição). Identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas. Reserva legal qualificada. Proporcionalidade. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5.º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade" como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5.º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.º 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ 02.09.1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5.º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.

5. Jornalismo e liberdades de expressão e de informação. Interpretação do art. 5.º, inciso XIII, em conjunto com os preceitos do art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição. O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5.º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral.

6. Diploma de curso superior como exigência para o exercício da profissão de jornalista. Restrição inconstitucional às liberdades de expressão e de informação. As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n.º 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo -- o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação -- não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1.º, da Constituição.

7. Profissão de jornalista. Acesso e exercício. Controle estatal vedado pela ordem constitucional. Proibição constitucional quanto à criação de ordens ou conselhos de fiscalização profissional. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5.º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.º 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ 02.09.1977.

8. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Posição da Organização dos Estados Americanos -- OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso "La colegiación obligatoria de periodistas" -- Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos -- OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009).

Recursos extraordinários conhecidos e providos (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 17.06.2009, DJe-213, Divulg. 12.11.2009, Public. 13.11.2009, Ement. vol-02382-04, p. 692, RTJ vol-00213, p. 605).

Outro julgamento em que o Supremo Tribunal Federal garantiu o livre exercício de profissão foi aquele no qual se afastou a obrigatoriedade de os músicos se filiarem à Ordem dos Músicos para poderem exercer a sua atividade artística. Confira-se:

Direito constitucional. Exercício profissional e liberdade de expressão. Exigência de inscrição em conselho profissional. Excepcionalidade. Arts. 5.º, IX e XIII, da Constituição. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão (RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 01.08.2011, DJe-194, Divulg. 07.10.2011, Public. 10.10.2011, Ement. vol-02604-01, p. 76).

Apesar de o Supremo Tribunal Federal, nos dois julgamentos supratranscritos, ter assegurado o livre exercício das profissões de jornalista e de músico, a leitura dos acórdãos deixa claro que ele não o fez em homenagem à livre-iniciativa e à livre concorrência, mas em homenagem à liberdade de imprensa e de expressão. Ademais, é possível perceber que o STF não comunga do entendimento de que o exercício de qualquer profissão deve ser absolutamente livre.

Nossa Suprema Corte entende que certas profissões são mais nobres do que outras, razão pela qual permite que em algumas a liberdade seja tolhida por exigências burocráticas impostas pelo estado, como a posse de um diploma, a necessidade de registro em um órgão ou mesmo a submissão a um teste, como é o caso do Exame de Ordem, cuja realização é imprescindível para todos aqueles que quiserem exercer a profissão de advogado.[9] No julgamento do RE n.º 603.583/RS, assim se decidiu:

Trabalho. Ofício ou profissão. Exercício. Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5.º da Constituição Federal, "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Bacharéis em Direito. Qualificação. Alcança-se a qualificação de bacharel em Direito mediante conclusão do curso respectivo e colação de grau.

Advogado. Exercício profissional. Exame de Ordem. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei n.º 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei n.º 8.906/94, no que a atuação profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas em lei. Considerações (RE 603583, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 26.10.2011, Acórdão eletrônico repercussão geral -- Mérito, DJe-102, Divulg. 24.05.2012, Public. 25.05.2012).

Em suma: o Supremo Tribunal Federal admite a regulamentação de profissões e entende ser legítima a exigência de diploma e/ou de filiação compulsória de um determinado profissional ao órgão regulamentador quando houver, por exemplo, "potencial lesivo" na atividade que ele exerce. É exatamente o mesmo raciocínio usado pelo Poder Executivo para a sanção das inúmeras leis que regulamentam profissões.

Ora, mas nem mesmo em profissões mais "nobres", como essas em que, segundo a justificativa estatal padrão, "existe a possibilidade de algum dano à sociedade, com a necessidade de proteção do interesse público", justifica-se a regulamentação por parte do governo, no sentido de impor requisitos mínimos para o seu exercício.

Em primeiro lugar, a regulamentação de profissões feita com fundamento nessa suposta "proteção da sociedade" peca por retirar do consumidor o direito de decidir se se contrata um profissional mais qualificado por um preço mais caro, ou se se contrata um profissional menos qualificado por um preço mais barato. Afinal, é exatamente isso o que todos nós fazemos ao contratarmos profissionais não-regulamentados.

Ademais, como bem notou Milton Friedman, se a preocupação da regulamentação fosse realmente proteger o público consumidor, seria natural que os próprios consumidores fossem os defensores dessa medida, mas o que se vê na prática não é isso, definitivamente. Ao contrário, os pedidos de regulamentação decorrem sempre de um forte lobby dos próprios profissionais. Diz ele:

Na argumentação usada para persuadir as autoridades a estabelecer tais licenciamentos, aparece em primeiro plano a necessidade de proteger os interesses do público. Entretanto, a pressão exercida sobre as autoridades para licenciarem uma ocupação raramente vem de membros do público que tenham sido prejudicados ou que tenham sofrido abuso por parte de representantes de tais ocupações. Ao contrário, vem sempre dos membros das próprias ocupações. Evidentemente, melhor do que ninguém, eles estão informados de quanto podem explorar os clientes e, portanto, devem saber o que estão fazendo.[10]

O argumento de que certas profissões (medicina, engenharia, advocacia etc.), por envolverem risco, precisam de regulamentação estatal para proteger o consumidor contra maus profissionais também é falho por pressupor que num ambiente de livre mercado seria inexistente qualquer tipo de autorregulação ou certificação profissional. Ora, não apenas existiria, mas com certeza seria muito mais eficiente, porque não seria monopolizada por uma entidade apenas, e sim descentralizada entre várias, e a concorrência forçaria cada uma delas a construir um capital reputacional perante os consumidores e até mesmo diante dos próprios profissionais certificados.

Com efeito, não é difícil demonstrar que, na prática, a regulamentação estatal de profissões não assegura a competência de nenhum profissional regulamentado, sobretudo porque os conselhos criados pelo governo para exercer essa função são compostos pelos próprios profissionais, o que gera incentivos ao corporativismo e à criação de barreiras à entrada de concorrentes.

Como explica Friedman:

De modo semelhante, as instruções estabelecidas para o licenciamento envolvem, invariavelmente, o controle por parte de membros da ocupação em pauta. Ainda aqui, o fato é, sob certo ponto de vista, natural. Se a profissão de bombeiro só pode ser exercida pelos que possuem os requisitos e capacidade para exercê-la de modo conveniente, é evidente que apenas os bombeiros serão capazes de julgar os que poderão ser licenciados. Consequentemente, a comissão ou qualquer outra organização encarregada de fornecer as licenças é constituída quase sempre por representantes de bombeiros, farmacêuticos ou médicos ou de qualquer outra profissão de que se trate no momento.

Gellhorn observa que "75% das comissões encarregadas do licenciamento profissional em funcionamento no país são atualmente compostas só de profissionais licenciados nas respectivas ocupações. Esses homens e mulheres, a maior parte dos quais trabalha somente em termos de meio expediente, podem ter interesse econômico direto em decisões que tomam a respeito das condições para admissão e da definição dos padrões a serem observados pelos licenciados. [...]"

O licenciamento, portanto, muitas vezes estabelece essencialmente o mesmo tipo de regulamentação das guildas medievais, nas quais o estado atribui poderes aos membros da profissão. Na prática, as considerações envolvidas na concessão de uma licença não têm, até onde o leigo pode julgar, qualquer relação com a competência profissional. Isso não é de surpreender. Se alguns poucos indivíduos vão decidir se outros podem ou não exercer determinada profissão, todo tipo de considerações irrelevantes pode muito bem ser levado em conta.

[...]

O custo social mais óbvio consiste em que uma destas medidas -- registro, certificação ou licenciamento -- quase inevitavelmente se torna um instrumento nas mãos de um grupo produtor especial para a obtenção de uma posição de monopólio às expensas do resto do público. Não há meios de evitar esse resultado. Pode-se estabelecer um ou mais conjuntos de procedimentos de controle destinados a evitar essa consequência, mas nenhum deles será capaz de fazer frente ao problema que se origina dessa concentração maior de interesses dos produtores em comparação com a dos consumidores.

As pessoas mais interessadas nesse tipo de procedimento, as que maior pressão exercem para sua adoção e as de maior interesse pela administração serão aquelas que pertencem à profissão ou ao ramo de negócio envolvido. Inevitavelmente, estenderão a pressão do registro para a certificação e desta para o licenciamento. Uma vez estabelecida a necessidade de licenciamento, as pessoas que possam ter alguma intenção de alterar os regulamentos existentes serão impedidas de poder exercer sua influência. Não obterão licença; terão, portanto, que passar para outras profissões e perderão o interesse.

O resultado será o controle da entrada na profissão pelos membros da própria profissão e, portanto, o estabelecimento de um monopólio.[11]

Por outro lado, a desregulamentação não vai implicar o exercício de quaisquer profissões por quem não sabe exercê-las.[12] Num ambiente de livre mercado genuíno, com certeza surgirão entidades (associações, certificadoras etc.) que exigirão requisitos para a filiação (voluntária, frise-se) de interessados. Da mesma forma, vão existir profissionais que optarão por não se filiar a nenhuma dessas entidades. Essas associações/certificadoras e esses profissionais independentes vão competir pelos clientes livremente, e para tanto vão procurar sempre apresentar mais e melhores qualidades.[13]

Enfim, se alguém deseja construir uma casa, vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar.[14] Se alguém quer processar uma empresa, vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar. Se alguém precisa fazer uma cirurgia, vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar.

Obviamente, alguns consumidores se sentirão mais seguros contratando um profissional com formação universitária e filiado a uma entidade respeitada, pagando, com certeza, mais caro pelos seus serviços. Em contrapartida, outros consumidores optarão por contratar profissionais independentes e autodidatas, pagando menos, e assim por diante. Isso vale para qualquer profissão.

Pensando especificamente no caso da advocacia, é fácil exemplificar. Se alguém quiser, por exemplo, obrigar uma loja a trocar um produto defeituoso, pode contratar um advogado a preço módico, e esse advogado pode ser uma pessoa que sequer possui formação universitária, mas se especializou em pequenos litígios consumeristas após anos trabalhando no departamento jurídico de uma grande loja de departamentos. Por outro lado, se uma empresa quiser discutir uma fusão milionária com outra, certamente contratará uma banca de advogados conceituados, com boa formação acadêmica e filiação a uma associação profissional respeitada.[15]

Assim, num ambiente de livre exercício de profissões quem ganha são os bons profissionais (que se destacarão pelos seus méritos), as boas associações ou certificadoras (que ganharão respeitabilidade pelo bom filtro de profissionais que realizam) e os consumidores (que terão mais opções, tanto em preço quanto em qualidade, para escolher os profissionais que vão contratar).

Já no atual modelo de profissões regulamentadas compulsoriamente pelo estado (diretamente ou por entidades a quem ele confere esse poder, como os conselhos profissionais), o resultado prático é conhecido: cartelização, corrupção, ineficiência, serviços ruins e preços altos, coisas dificilmente vistas em ambientes livres da regulamentação estatal.

Portanto, qualquer regulamentação profissional feita com o objetivo de proteger o consumidor ou a sociedade deve ser privada, voluntária e descentralizada. Só assim a livre iniciativa e a livre concorrência podem operar e produzir seus efeitos benéficos em prol dos consumidores.

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[1] ROTHBARD, Murray N. Governo e mercado: a economia da intervenção estatal. Tradução de Márcia Xavier de Brito e Alessandra Lass. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2012. p. 47.

[2] É o que ocorre no Brasil, por exemplo, com o serviço de transporte público prestado pelos táxis. O governo impõe arbitrariamente um número de licenças numa determinada área geográfica e impede que qualquer pessoa não licenciada exerça a atividade. Isso faz com que nas grandes cidades tais licenças sejam comercializadas a preços astronômicos, chegando a ultrapassar o valor de R$ 100.000,00 em algumas capitais do País.

[3] ROTHBARD, Murray N. Governo e mercado: a economia da intervenção estatal. Tradução de Márcia Xavier de Brito e Alessandra Lass. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2012. p. 63.

[4] FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Tradução de Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 77.

[5] Nesse sentido:

"O diploma, no entanto, não serve apenas como um meio para informar à sociedade a determinação e capacidade de um indivíduo, um fim perfeitamente legítimo. Tem também outra função, bem menos defensável: estabelecer quem pode ou não atuar em determinada profissão.

Há aí a distância entre intenção e ato: uma coisa é sinalizar que um sujeito estudou em determinada instituição; outra coisa bem diferente é proibir de prestar determinado serviço quem não tenha estudado em determinadas instituições.

Aqui entram os conselhos profissionais. Apesar de declararem estar do lado do consumidor, o efeito desses órgãos é limitar o poder de escolha dos indivíduos. A retórica dos conselhos parte do pressuposto de que o consumidor é incapaz de escolher sensatamente o profissional capaz de lhe oferecer a melhor relação entre custo e benefício. Por causa dessa suposta incapacidade congênita do consumidor, os conselhos precisariam vir em seu socorro, decidindo por ele quais são as 'opções aceitáveis'. Ao fazer isso, os conselhos criam barreiras de entrada que dificultam a entrada de novos profissionais em seus mercados e, desse modo, diminuem artificialmente o nível de competição entre prestadores de serviço.

Havendo menos competição, os profissionais que estão dentro da reserva de mercado podem, na margem, aumentar o preço ou diminuir a qualidade do seu serviço sem temer que novos competidores roubem seus clientes – afinal, 'para seu próprio bem', esses clientes foram proibidos de tomar certas decisões.

A intenção dos conselhos é louvável: proteger os consumidores de contratar profissionais incapazes – ou até mesmo perigosos. O método é duvidoso: diminuir a liberdade de escolha dos consumidores. O efeito concreto é condenável: criam-se barreiras de entrada que privilegiam alguns profissionais e prejudicam tanto futuros profissionais como todos os clientes.

É importante que as pessoas sejam informadas da competência de certo profissional, e para isso os conselhos profissionais prestam um serviço valioso. Mas há uma diferença entre informar e proibir. Podemos ter conselhos que certifiquem certos profissionais sem que isso implique num mecanismo binário de licença e proibição. Os clientes preferirão profissionais certificados, mas poderão arriscar alguém sem certificação (talvez um novato que precisa levantar dinheiro trabalhando para cumprir as exigências do conselho), se acharem que isso é mais conveniente dentro das suas opções naquele momento. E isso também aumentaria a responsabilidade dos atores envolvidos – do profissional, que continuaria sujeito às punições pelas falhas, assim como do conselho, que poderia ser responsável pelas falhas dos profissionais certificados – o que criaria incentivos diretos para aumentar a qualidade dos serviços prestados.

Também não é preciso provar a importância da competição. Quando abrimos as portas de entrada de um mercado, abrimos também a porta para a inovação e produtividade. Sem a proteção do estado, os empreendedores precisam competir para melhor servir o cliente, e melhorar o processo de certificação, o que invariavelmente passa por uma combinação de dois mecanismos: melhorar a qualidade do serviço e baixar seu custo.

Remover a obrigatoriedade do diploma para o exercício de determinadas profissões abriria a porta para os diplomados competirem com os não diplomados. Isso forçaria os portadores de diploma a mostrar resultados, impedindo-os de descansar sobre seus títulos. Isso também criaria um incentivo para os alunos escolherem apenas as universidades que realmente os preparassem para o mercado de trabalho de trabalho. As universidades teriam um incentivo para cortar toda a 'gordura' de seus currículos, deixando apenas aquilo que realmente aumentasse a eficiência profissional dos seus alunos.

E, principalmente, com o aumento da competição, os consumidores veriam a qualidade de o serviço subir e os preços caírem. Precisamos de diplomas, mas eles não precisam ser obrigatórios. Se alguém realmente quiser ajudar o consumidor, o primeiro passo é abolir as reservas de mercado criadas pelas licenças dos conselhos profissionais – e a obrigatoriedade do diploma é apenas uma delas" (MAFALDO, Lucas. O diploma como reserva de mercado).

[6] Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/regulamentacao.jsf>. 30 de outubro de 2014

[7] Razões de veto: "A Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso XIII, assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, cabendo a imposição de restrições apenas quando houver a possibilidade de ocorrer algum dano à sociedade com a necessidade de proteção ao interesse público. Ademais, a redação conferida pelo parágrafo único do art. 1.º poderia sugerir a obrigatoriedade da contratação de sommelier pelos estabelecimentos citados no caput, violando o princípio da livre-iniciativa".

[8] Os vetos presidenciais nesses projetos de lei de regulamentação de profissões usam sempre a mesma fundamentação, alegando genericamente que só é legítimo restringir a liberdade no exercício de qualquer arte, ofício ou profissão quando houver a possibilidade de ocorrer algum dano à sociedade.

[9] Para uma crítica consistente à exigência de aprovação no Exame de Ordem para exercício da advocacia, confira-se: LEEF, George C. O cartel dos advogados. Tradução de Leandro Augusto Gomes Roque.

Comentando a questão à luz da realidade americana, diz o autor:

"Atualmente, a advocacia é uma área restrita exclusivamente àqueles que podem bancar as amplamente inúteis e altamente custosas etapas exigidas para se obter uma licença, tudo graças ao lobby dessa associação de advogados. Você não pode 'advogar' – um conceito extremamente vago – a menos que possua uma licença concedida pela guilda que opera sob a proteção do estado. E você não consegue obter uma licença sem passar pela tortura extremamente dispendiosa das faculdades de direito e, principalmente, pelo próprio exame da Ordem.

A 'prática não autorizada da advocacia' (uma regra jurídica) protege da concorrência esse cartel legitimado pelo estado (todo cartel só funciona quando sancionado pelo estado). Ao elevar artificialmente o custo de entrada no mercado, a Ordem reduz sobremaneira a quantidade de concorrentes. Aqueles que conseguem entrar nesse mercado altamente cartelizado estão livres para cobrar preços muito mais altos, sem temor de concorrência.

Nos EUA, ocorreu uma situação cômica: a própria American Bar Association (a OAB americana) publicou vários estudos que concluíram que um grande número de cidadãos americanos não conseguia bancar os honorários de advogados, o que significava que havia uma grande parcela de cidadãos que simplesmente não tinha condições de contratar um bom advogado para nada. Porém, em vez de seguir a lógica e defender um livre mercado para a advocacia, a ABA passou a fazer lobby para que o governo americano começasse a subsidiar os pobres para que estes pudessem bancar os caríssimos honorários dos advogados.

Ou seja, na prática, não satisfeita com seu cartel chancelado pelo estado, a ABA queria também receber dinheiro diretamente do governo. Em 1987, o presidente da Legal Services Corporation (entidade privada e sem fins lucrativos que busca garantir acesso igualitário à justiça para todos os americanos que não podem bancar advogados), W. Clark Durant, fez um discurso na sede da ABA pedindo a abolição de sua própria agência e de todas as barreiras à concorrência, pedindo um livre mercado para a advocacia. No dia seguinte, o presidente da ABA pediu que Durant fosse demitido".

[10] FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Tradução de Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 78.

[11] FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Tradução de Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 78.

[12]

"Licenciamentos fornecidos por cartéis não são nem necessários nem suficientes para garantir competência. Vários advogados incompetentes se formam em faculdades de direito e são aprovados no exame da Ordem. O que estimula profissionais a fazer um bom trabalho, licenciados ou não, é o poderoso incentivo gerado pelo livre mercado, que necessariamente obriga a prestação de bons serviços e a satisfação de seus clientes. Não há substituto para isso.

No Estado de Maryland, um cidadão chamado Paul Kurtz, que não era membro da Ordem e que nem sequer havia estudado em uma faculdade de direito, conseguiu representar mais de 100 clientes em questões legais, inclusive processos judiciais. Vários juízes, ignorantes deste fato, simplesmente supuseram que ele era um advogado 'de verdade', pois sua atuação era completamente profissional.

O The New York Times citou um advogado que havia dito que Kurtz havia 'atuado admiravelmente ao apresentar um dossiê jurídico e vários argumentos em uma audiência'. Kurtz conseguiu aprender – de maneira autodidata – tudo o que precisava saber sobre direito para fazer um bom trabalho, e sem ter passado por todo o castigo imposto pela guilda: faculdades de direito e o exame da Ordem.

Kurtz foi preso, acusado de violar o estatuto da 'prática não autorizada da advocacia' de Maryland. Como os advogados gostam de dizer, res ipsa loquitor: a coisa fala por si própria" (LEEF, George C. O cartel dos advogados. Tradução de Leandro Augusto Gomes Roque).

[13]

"Em primeiro lugar, é bom deixar claro que pessoas diplomadas também cometem erros crassos, principalmente em medicina e engenharia. Em segundo, as pessoas que querem seguir essas áreas podem sim obter um diploma e utilizá-lo como diferencial no mercado. Mas nada impediria que os não diplomados também tentassem mostrar sua competência. A chave de tudo, mais uma vez, chama-se concorrência. É isso que determinaria a qualidade dos serviços.

Ademais, as próprias entidades de classe poderiam – no interesse da defesa de sua própria imagem – criar registros com os nomes das pessoas de fato capacitadas para determinados serviços. Seria do interesse delas fazer com que os profissionais da sua área fossem os melhores. Afinal, um profissional ruim mancharia toda a reputação da classe.

Essa solução privada já existe hoje em várias áreas – a Microsoft solta certificados de qualificação de programação que o mercado exige; a SAP também. Da mesma forma, o CREA e seus concorrentes provavelmente teriam de instituir certificações para engenheiros, arquitetos etc. Na área médica, hospitais e empresas de seguro saúde também seriam forçadas pelo mercado a instituir suas certificações próprias".

Excerto extraído do texto A obrigatoriedade do diploma – ou, por que a liberdade assusta tanto?

[14] "José Zanine Caldas, famosíssimo arquiteto autodidata, desenhou e construiu algumas das mais caras e belas casas do Joá e da Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro. Quem as comprava pagava por sua competência e seu bom gosto, mas um naco era para o engenheiro formado, cuja única função era assinar a planta. Zanine foi professor na Universidade de Brasília. Hoje não poderia, porque não tinha diploma. Em resumo, não ganhamos nada com profissões regulamentadas. Só ganham os profissionais que fazem parte delas" (BARROS, Alexandre. Desregulamentar profissões. Todas!).

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"Outro exemplo americano muito ilustrativo vem da cidade de Portland, no Estado do Oregon. Robin Smith havia trabalhado como técnica jurídica em um grande escritório de advocacia por vários anos, mas estava enojada com o fato de que os advogados de seu escritório cobravam altos honorários de seus clientes por um trabalho que era todo feito por ela, e honorários que a maioria das pessoas mal podia pagar. Sendo assim, ela se demitiu e abriu um negócio próprio, a People's Paralegal Inc (algo como Assistência Jurídica do Povo).

Durante vários anos, seu empreendimento se expandiu continuamente, oferecendo a baixo custo serviços que eram amplamente demandados, tal como esboço de testamentos e papelada para divórcios. Ela sabia que tinha de fornecer serviços de alta qualidade para poder ser aprovada pelo teste que realmente importa, o teste do mercado – e assim, ela se esforçou para fazer um bom trabalho, um trabalho que satisfizesse seus clientes. E ela de fato se saiu muito bem.

Porém, o sucesso é perigoso e a guilda é furiosa e temerosa da concorrência trazida pelo livre mercado. A Ordem dos Advogados do Oregon entrou com um processo contra Smith por violação do estatuto da 'prática não autorizada da advocacia' e o veredicto foi aquele totalmente previsto para um cartel legalizado. Não apenas a People's Paralegal foi coagida a jamais 'violar a lei' novamente, como também Smith foi obrigada a ressarcir à Ordem todos os custos que a mesma incorreu na ação judicial contra Smith!

Os cidadãos do Oregon perderam uma fonte alternativa e de baixo custo para assistência jurídica e Robin Smith e seus empregados perderam a liberdade de servir pessoas que voluntariamente procuravam seus serviços" (LEEF, George C. O cartel dos advogados. Tradução de Leandro Augusto Gomes Roque).