Libertários e liberais clássicos há muito vêm tentando explicar quais
tipos de leis deveriam existir em uma sociedade livre. O problema é que temos frequentemente
negligenciado o estudo sobre qual tipo de sistema jurídico é o mais apropriado para
o desenvolvimento de um ordenamento jurídico apropriado.
Historicamente, no direito consuetudinário inglês, no direito romano e
na Lex mercatoria, as leis eram
formadas majoritariamente por milhares de decisões judiciais descentralizadas. Nestes sistemas descentralizados, as leis
evoluíam à medida que juízes, arbitradores ou outros juristas iam descobrindo
princípios jurídicos — baseando-se em princípios previamente descobertos —
aplicáveis a situações factuais específicas.
A lei escrita, também chamada de lei centralizada, desempenhava um papel
relativamente pequeno. Hoje, no entanto,
leis aprovadas pelo legislativo estão se tornando as fontes primárias do
direito, e todo o arcabouço jurídico tende a ser considerado como sendo
sinônimo de legislação. Porém, não se
pode esperar que sistemas baseados em leis escritas desenvolvam um sistema
jurídico compatível com uma sociedade livre.
A certeza, o que inclui a clareza e a estabilidade do arcabouço jurídico,
é necessária para que possa haver um planejamento voltado para o futuro. É comum imaginar que a certeza aumentará se o
arcabouço jurídico for escrito e enunciado por uma legislatura, como ocorre, por
exemplo, nos códigos civis dos modernos sistemas de direito civil.
Como o falecido justeórico italiano Bruno Leoni demonstrou,
há mais certeza em um sistema jurídico descentralizado do que em um sistema
centralizado e baseado em leis escritas. Quando o poder legiferante tem o poder
de alterar as leis diariamente, é impossível ter alguma certeza sobre quais
regras serão aplicáveis amanhã. Por
outro lado, decisões judiciais são muito menos capazes de reduzir a segurança
jurídica do que a legislação.
Isto porque o arranjo do direito consuetudinário — ou juízes
descentralizados — é fundamentalmente diferente de um arranjo formado
legisladores em três aspectos. Primeiro,
juízes podem tomar decisões apenas quando instados pelas partes interessadas. Segundo, a decisão jurídica é menos abrangente
do que a legislação porque ela afeta primariamente as partes em litígio, e apenas
ocasionalmente afeta terceiros ou outros sem ligação com as partes litigantes.
Terceiro, a arbitrariedade de um juiz é limitada pela necessidade de se referir
a precedentes similares.
A segurança jurídica é, portanto, mais alcançável em um sistema
descentralizado de decisões judiciais — como o direito consuetudinário, o direito
romano, ou direito consuetudinário — do que em sistemas centralizados de criação
de leis, nos quais a legislação é a fonte primária da imposição do ordenamento
jurídico.
Efeitos negativos da incerteza
Legislações tendem a interferir em acordos que os tribunais normalmente
teriam impingido por conta própria. Desse
modo, fazem com que as partes contratantes tenham menos certeza de que o
contrato será integralmente cumprido. Assim, indivíduos tendem a confiar cada vez menos
nos contratos, o que os leva a desenvolver alternativas mais custosas. Eles irão estruturar empresas, transacionar e
incorrer em processos produtivos de maneira diferente daquela que originalmente
fariam.
Outro efeito pernicioso da crescente incerteza criada por um sistema
baseado em leis criadas por um legislativo é o aumento da preferência temporal das pessoas. Quando os indivíduos estão mais voltados para
o presente do que para o futuro, diz-se que sua preferência temporal é alta.
Quando eles estão mais voltados para o futuro, sua preferência temporal
é baixa. Indivíduos invariavelmente demonstram uma
preferência maior por ter um bem hoje a ter este mesmo bem apenas no futuro,
tudo o mais constante. Quando as preferências temporais são baixas, os
indivíduos estão mais dispostos a abrir mão de benefícios imediatos, como o
consumo, e investir seu tempo e capital em processos produtivos mais longos,
mais demorados e mais indiretos, os quais produzem mais e melhores produtos
para consumo ou para possibilitar novas produções. Qualquer aumento artificial na taxa de
preferência temporal tende a empobrecer a sociedade, pois estimula o consumismo
presente e desestimula a produção e os investimentos de longo prazo. E é exatamente isso o que um sistema baseado
em leis criadas por um legislativo faz.
Tal sistema gera uma crescente incerteza, o que causa um aumento nas
taxas de preferência temporal. Afinal, se
o futuro é menos certo, então ele é relativamente menos valioso comparado ao
presente.
Além de empobrecer materialmente a sociedade, taxas altas de preferência
temporal também levam ao aumento da criminalidade. À medida que uma pessoa se torna mais imediatista,
mais voltada para o presente, gratificações instantâneas (como aquelas
decorrentes de medidas criminosas) se tornam relativamente mais atrativas, e a
punição futura — e incerta — se torna um fator menos impeditivo.
Planejamento central e cálculo econômico
Ludwig von Mises demonstrou
que, sem um sistema descentralizado baseado na propriedade privada, é
impossível haver preços de livre mercado, os quais são essenciais para o
cálculo econômico. Como Leoni explicou,
a crítica de Mises ao socialismo também se aplica a um poder legiferante
tentando “planejar centralizadamente” as leis de uma sociedade. A impossibilidade do socialismo é apenas um
caso especial da incapacidade geral de planejadores centrais de coletar e
assimilar todas as
informações que estão amplamente dispersas pela sociedade. O caráter disperso e descentralizado do
conhecimento e da informação em uma sociedade simplesmente faz com que seja
praticamente impossível para estes legisladores centralizados planejar racionalmente
as leis de toda uma sociedade.
A inevitável ignorância dos legisladores também os torna menos capazes
de realmente representar a vontade geral da população, e os deixa mais
propensos a ser influenciados por grupos de interesse e lobistas. Por causa deste estado de ignorância, eles não
têm uma maneira confiável de se nortear para saber quais leis aprovar, o que os
torna uma presa fácil para estes grupos de interesses. Isso propicia a criação de leis que
beneficiam alguns poucos à custa de vários outros. No longo prazo, poucos se beneficiarão à
custa de absolutamente todo o resto da sociedade.
Por outro lado, sistemas de decisões judiciais descentralizadas, como o
direito consuetudinário, são análogos a um livre mercado, pois há neles uma
ordem natural, não planejada por decretos governamentais. Ademais, como enfatizou Richard Epstein, dado
que, para os lobistas, alterar uma legislação ou uma regulação é mais fácil do
que convencer um juiz a alterar todo o corpo de regras produzido pelo direito
consuetudinário, juízes são também menos propensos a serem alvos dos grupos de
interesse do que legisladores.
A proliferação de leis
Devido à sistemática ignorância que os legisladores enfrentam, a
legislação muitas vezes desorganiza toda a delicada ordem econômica, social e
jurídica de uma sociedade, levando a consequências indesejadas e inesperadas. Ato contínuo, e invariavelmente, por causa de
uma propaganda governamental bem feita, combinada com a apatia e ignorância
pública, essas inevitáveis falhas da legislação são imputadas não ao
intervencionismo governamental, mas à liberdade e à desregulada conduta humana,
levando a legislações ainda mais intrusivas.
Essa contínua efusão de leis artificiais gera vários efeitos insidiosos.
À medida que determinados grupos de
interesse têm êxito, outros grupos rivais são criados para defender seus
próprios interesses. Rapidamente, uma
guerra jurídica de todos contra todos começa a surgir. Assim, em vez da cooperação, a sociedade é
levada ao conflito.
Além disso, quando há muitas leis expressas em uma linguagem arcaica,
vaga e complexa, como é comum hoje em dia, é impossível um cidadão não violar a
lei em determinado momento, mesmo sem saber que a está violando — situação
essa tornada ainda mais perversa em decorrência da regra de que “o
desconhecimento da lei não é desculpa para infringi-la”. [“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece“, art. 3º da Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro].
Praticamente todo mundo já violou uma norma tributária, uma regulação empreendedorial,
uma lei extorsiva, o estatuto do desarmamento, a lei seca, a alfândega, as
portarias da Receita federal ou pelo menos o Código de Trânsito. Quando somos todos transgressores da lei, a
lei se torna desacreditada e, o que é pior, o governo pode seletiva e
arbitrariamente impor qualquer lei que lhe seja conveniente contra qualquer
“encrenqueiro”.
Adicionalmente, como outro teórico italiano, Giovanni Sartori, apontou,
quando a legislação é vista como sendo a fonte primária do direito e das leis,
os cidadãos se tornam cada vez mais acostumados a seguir ordens, e consequentemente
se tornam mais dóceis, mais servis e menos independentes. Quando as pessoas perdem o seu espírito
rebelde, fica mais fácil e mais irresistível para o governo se tornar tirânico.
Por causa dos perigos de uma legislação, várias garantias constitucionais
deveriam acompanhar sua aplicação. Os
requisitos de maioria absoluta e de um referendo são uma forma de limitar o
poder legiferante. Outra forma seria
fazer com todas as legislações fossem constitucionalmente limitadas a apenas
substituir o parecer de um determinado tribunal por um novo parecer. Sendo assim, se houvesse um determinado caso cujo
parecer emitido apresentasse um raciocínio ou resultado escandaloso, a
legislatura poderia reescrever a lamentável opinião de uma forma melhor e aprovar
isso em lei, como se fosse a corte quem houvesse emitido aquele parecer
reescrito. O parecer reescrito assumiria
então o status de precedente judicial, ao menos para aquela corte.
Essa limitação à capacidade legiferante impediria a promulgação de enormes
e fraudulentos esquemas legislativos. Caso o “parecer substituto” se afastasse dos
fatos de um caso particular, este seria apenas uma opinião, sem força
vinculante.
Provisões que automaticamente revogam uma lei que não tenha sido reescrita
depois de alguns anos também são úteis. Outra
medida preventiva seria o direito absoluto de julgamento por júri em todos os casos, cível ou criminal. Desta forma, o governo não poderia escapar da
obrigatoriedade de um júri ao simplesmente rotular sanções genuinamente
criminais de “cíveis”. Esta medida
deveria ser combinada com a exigência de que o júri seja informado de seu
direito de julgar tanto a validade da lei
quanto a responsabilidade ou culpa do réu.
O papel dos códigos e dos comentaristas
Os Códigos (codificação
jurídica) são essenciais para o desenvolvimento, sistematização e
promulgação do sistema jurídico. Os
códigos civis modernos dos sistemas de direito civil são um exemplo de
codificações impressionantes e úteis que se desenvolveram sob o sistema
descentralizado do direito romano. No
entanto, os perigos da legislação também aconselham que a codificação não seja legislada. Não há razão para que os códigos não sejam
escritos por particulares. Com efeito, o
tratado Commentaries on the Laws of England, de Sir William
Blackstone, era privado e foi
extremamente bem sucedido na codificação do direito; e há hoje nos EUA tratados
privados bem sucedidos, como os Restatments of the
Law. Os códigos seriam muito mais racionais
e sistemáticos (e menores) se eles não tivessem que levar em conta um enorme e
interveniente corpo de lei — se pudessem se concentrar primordialmente nos
desenvolvimentos do direito consuetudinário.
É claro que tanto as codificações das jurisprudências privadas quanto das
oficiais podem cometer erros. No entanto,
se o código é privado, os juízes podem ignorar os lapsos de raciocínio do
codificador. Isto possui o benefício
extra de dar um incentivo aos codificadores privados a não incorrerem em
raciocínios desonestos ou em algum tipo planejamento social. Se um codificador quer que seu trabalho seja utilizado
e reconhecido, quando ele for organizar e apresentar o ordenamento jurídico,
ele irá tentar descrevê-lo com precisão e provavelmente será explícito ao
recomendar que os juízes adotem certas mudanças em suas decisões futuras.
Tanto o direito romano quanto o direito consuetudinário foram
corrompidos pelo sistema de leis atual, que é imensamente inferior. A primazia da legislação deve ser abandonada,
e devemos retornar ao sistema descentralizado em que as leis são descobertas e construídas.
Estudiosos que codificam leis que
evoluíram naturalmente têm uma função vital a exercer, mas eles não devem pedir
o aval governamental para seus esforços acadêmicos.
Naturalmente, o formato de um sistema jurídico não garante que apenas
leis justas serão adotadas. Devemos
estar sempre vigilantes, exortando que a liberdade individual seja sempre respeitada,
pelo legislador ou pelo juiz.
Nota: as visões expressas no artigo não são necessariamente aquelas do Instituto Mises Brasil.
Muito bom o artigo,
Kinsella demonstrou muito bem a superioridade do direito consuetudinário frente o direito positivo.
Achei interessante ele reconhecer, no final, que mesmo o direito consuetudinário não é sinônimo de justiça. Teria sido legal se tivesse feito um paralelo com os direitos naturais e a ética rothbardiana.
Amplexos.
Belo texto!
Vale a pena lembrar que o autor desse texto participa da empresa judge.me, uma empresa de arbitragem privada totalmente voluntária, e cujos custos são acessíveis.
Essa história da incerteza provocada por legisladores é de fato problemática. Muitos empreendedores só tomam ações uma vez que têm um “aval oficial”.
Eu pude presenciar bem isso no mundo Bitcoin. Já há algum tempo, quando a tecnologia ainda era menos conhecida, uma mulher do banco central finlandês reiterou numa reportagem à TV local de que Bitcoins são legais na Finlândia. Pronto, o uso do sistema na Finlândia passou a crescer proporcionalmente mais rápido que em qualquer outro país da Europa.
Muito mais forte que o caso finlandês foi o caso americano. Muitos “tubarões de Wall Street” estavam só esperando uma confirmação de que comprar Bitcoins não era crime para começar a fazê-lo. Essa confirmação veio recentemente da FinCEN. Em seguida o preço das bitcoins disparou e ainda está numa ascensão assustadora.
Resumo da história: Ninguém tem coragem de fazer quase nada sem antes ter a benção do painho estatal. Triste.
Esse é um resumo beeeeem resumido de um artigo maior, disponível em http://www.mises.org/journals/jls/11_2/11_2_5.pdf
Sugiro a leitura do texto completo, para quem manja de inglês. É realmente excelente.
Um texto belíssimo desse e nenhuma citação ao Hayek?
Por falar em Hayek, o IMB precisa ter em seu portfólio “O Uso do Conhecimento na Sociedade”.
Um verdadeiro clássico.
abçs
Engraçado…
a gente está tão mal acostumado com leis escritas que foi realmente uma surpresa ver que a a lei romana era baseada em decisões descentralizadas. Ainda hoje escutamos/lemos que a diferença básica entre o direito romano e o anglicano está justamente em que o direito romano era baseado na lei escrita enquanto o outro era baseado em leis de costume.
Neste aspecto este texto é outro que tenta “reescrever” a história, ou sempre ensinaram errado pra gente na escola?
Como profissional da área jurídica, tenho um único comentário a registrar sobre este artigo: meu mais sincero agradecimento. Obrigado, equipe do IMB, por trazê-lo à baila.
Observe-se apenas que “legislação”, na conjuntura hodierna, deve ser entendida em seu mais amplo sentido. O sistema jurídico dos estados contemporâneos atingiu um grau tal de embotamento que a produção de regras jurídicas estatais ultrapassou a capacidade de trabalho dos próprios corpos legislativos tradicionais. Absolutamente toda a burocracia do poder central é, hoje, dotada de poderes legiferantes maiores ou menores, capazes de regular em canetadas aleatórias cada mínimo detalhe da existência humana.
Não se tratou de uma descentralização do poder legislativo. Ao contrário, o que sucedeu foi seu agigantamento exponencial a níveis de complexidade tais que passaram a envolver toda a máquina governamental. Concentrou-se, isso sim, o poder decisório sobre todos os aspectos da vida em sociedade no poder político central. Nesse contexto, quem vier a pensar em legislação como os diplomas legais discutidos e votados nos velhos parlamentos da democracia liberal necessariamente ignorará as reais dimensões do problema normativo que estamos a enfrentar.
Várias das causas desse monstro jurídico que a centralização política gestou estão explicitadas neste artigo e em sua versão completa (muito obrigado a ti também, Bernardo Santoro, por tê-la indicado!), o que explica a minha alegria por ver o Instituto interessado no assunto.
Como o Direito tem a pretensão de ser ciência normativa (e não descritiva como a economia), é ele meio preferencial para a difusão de desgraças sociais em razão de bobagens influentes. A burocracia legiferante não tem qualquer compromisso para com a realidade objetiva. Seu poder precisa ser esvaziado, antes que extravasem todas as ideias absurdas que guardam em suas excelentíssimas caixolas de senhores doutores engenheiros sociais.
Hoje,conversando com um amigo meu do trabalho, tanto ele quanto eu temos ensino superior, ele disse que acha normal pagar imposto.
Ele realmente acredita que está contribuindo para que o governo mude a vida das pessoas.
Quando perguntei: E se eu nao uso a saúde pública, não uso as escolas públicas,contrato empresas de segurança privadas, porque eu continuaria pagando imposto?
Ele respondeu: Este é o sistema vigente, se voce não quer contribuir vá morar numa montanha e se isole da sociedade.
Como colocar na cabeça de um indivíduo como esse noção mínima de liberdade?
Brilhante dissertação!
Obrigado Kinsella por este exímio texto. Há dias estava com certas dúvidas na cabeça. Como faço Direito, pergunto-me como as leis seriam feitas, organizadas e administradas em uma sociedade de genuíno livre mercado.
Gostaria de aprofundar nesse assunto.
Quem sabe não é daí que tiro uma ideia do meu TGI.
Abraços.
Caros senhores bom dia,
sou novato aqui.
Diante do texto e dos vários comentários gostaria de poder participar tambem com a seguinte opinião:
o texto e alguns comentários estão corretos, desde que direcionados para o sistema common law e nao para a “família” romano germanica.
O equívoco, e dos grandes, é tentar compreender , por exemplo, o ordenamento juridico brasileiro, baseando-se no “modelo” britânico ou americano e vice versa, como parece ser o pensamento de alguns.
Vejam o direito do trabalho por exemplo. Este surge na Inglaterra e nos EUA acompanhando o modelo autônomo privado, cujo capitalismo também possui formacao originária, portanto, privada e autônoma, contratual. Após isso, mesmo em outros paises centrais, não ha como trata-lo( o direito do trabalho) com autonomia e privacidade presentes nos paises citados, seguindo-se modelos baseados em normas heteronomas e autonomas.
E no caso Brasileiro, a meu sentir, seria praticamente impossível compreender nossas normas baseando-se puramente no modelo saxão. Isso porque enquanto prosperava a autonomia ( negociacao em carater contratual e bilateral) deste ramo do direito naqueles dois paises, aqui ainda persitia a escravidao. Portanto, nem condicoes contratuais existiam. Pode-se dizer que o marco inicial para o direito do trabalho no Brasil foi a própria lei aurea.
Lado outro, a “inflaçao” legislativa atual , de fato, é um mal que precisa ser contido, sem contudo, cometer novamente o erro da codificacao, e ainda, respeitando-se nossa tradiçao sistemática, até mesmo para possibilitar a importante seguranca juridica tratada em algumas passagens do presente artigo.
Forte abraco a todos
Pq no Brasil não existiam condições contratuais?
Recomendo a tradução deste artigo ao pessoal do Mises Brasil. Talvez seja técnico demais, mas eu acho que ele responde boas objeções contra.
http://www.tomwbell.com/writings/JurisPoly.html
Muito bom um artigo jurídico no IMB, ainda mais do Kinsella.
To lendo o texto completo em inglês, que o Bernardo indicou acima, e é realmente excelente!
Olá senhores, bom dia
que bom que publicaram e debateram a minha opiniao.
Vou tentar responder as indagações dos colegas Rodrigo e Danielberg ( permitam-me tratá-los assim) mas, sem a pretensão de esgotar o assunto ou de acreditar que num singelo comentário possamos encontrar alternativa de melhoria para tão complexo tema, ou até mesmo de “dar uma de sabe tudo” , ok?
Trata-se apenas de uma opinião com um certo grau de embasamento.
Dito isso, vamos lá:
De início é preciso entender que os nossos problemas – que são muitos – continuariam, a meu juizo, se e somente se, mudássemos o “sistema”.
O sistema não passa de um artifício , in casu, evolutivo que vem sendo utilizado ao longo de nossa história, com o agravante de não ser originário em nossa “verdadeira origem”.
Lado outro, a comparação de sistema jurídicos, ou mesmo econômicos, sociais, culturais até pode ser realizada.
Nesse caso , vamos encontrar algumas “tendências” de aproximação e outras antagônicas. Por que ?
Por vários motivos, podendo-se citar, apenas como exemplo, que se não há igualdade nem entre pessoas, o que dizer então entre povos ou entre aglomerado de pessoas unidos por laços históricos, familiares, culturais etc?
Todavia, o elemento em comum, digamos assim, é o SER HUMANO. Este sim, é biologicamente o mesmo em qualquer parte do planeta terra.( com as devidas ressalvas)
Pode -se afirmar que um SER HUMANO que vive aqui no Brasil, nesta parte, portanto, do planeta, é igual a outro que vive, por exemplo, no oriente médio. ( mamífero, hominal, racional, enfim, a estrutura que conhecemos). Notem que a comparação foi proposital para demonstrar , de cara, as diferenças sociais , culturais etc, entre povos ocidentais e orientais.
Obviamente, não estou dizendo que todos somos “absolutamente iguais” . Somos iguais no aspecto geral os quais creio que concordariam comigo.
Superada esta definição inicial , ainda que de forma rasa, digo-lhes o seguinte:
Para simplificar e não me delongar muito, pode-se dizer que o “relacionamento” social( entre homens e mulheres) e estes em relação à natureza( homens e mulheres usando os recursos naturais disponíveis) é que vão nos diferenciar.
Se em CUBA há uma forma de “relacionamento social” considerando a “natureza disponível , aqui há outra, nos EUA há outra, na Alemanha, no Japão, na Austria, no Chipre, na Grécia,na Espanha, no Afeganistão,e agora, com ênfase, nos visinho coreanos e assim, sucessivamente. Por que? Ora, porque assim se estabeleceu, ao longo dos tempos. O próprio planeta, em sua evolução, sacramentou o gelo nos pólos e o clima tropical aqui, etc.
Podemos concordar ou discordar das opções de um povo dada a natureza disponível, mas não somos capazes de afirmar se o povo é pior ou melhor, dada a natureza, a não ser que queiramos que outro povo se submeta ao que julgamos correto e que este povo, em sua integridade, subitamente, aceite , naturalmente, cultural e socialmente, tal julgamento.
Neste caso, as “diferenças” simplesmente, desapareceriam, o que não me parece, nem de longe, possível. ( pelo menos hodiernamente)
Notem que estou apenas trazendo alguns elementos para o debate, sem a pretensão de encontrar a “fórmula mágica” para a solução dos problemas da humanidade.
Agora, para resumir, vou responder diretamente as indagações dos colegas:
1 ) “Mas me parece que uma parte do problemas (corrijam-me se eu estiver errado) é precisamente a nossa tradição sistemática.”
Resposta: Creio que não. A tradição germanico romana está presente na maioria dos países ocidentais. E em muitos, há importante desenvolvimento econômico e social.
Por outro lado, a própria tradição saxônica ( estou simplificando, há quem diga que tem origem islâmica) já convive com a “positivação”. Enfrenta, inclusive, dificuldades para tratar o direito internacional etc. ( notem bem, não estou dizendo que o romano germanico é melhor ou pior. Estou apenas respondendo que , em minha opinião, com certo embasamento, “nossos problemas” não estão necessariamente ligados à tradição jurídica adotada. De novo, devemos considerar como ” o povo”, a nossa evoluçao, cultural, histórica utilizou-se do “sistema” ( da ferramenta) , ao longo da história. Ai sim, encontraremos pistas para compreender os problemas brasileiros.
2) ” A questão é: como poderíamos migrar para um sistema consuetudinário descentralizado?”
Resposta: Não poderíamos migrar, a não ser com uma “revolução” e das bravas. Note bem, o próprio nome do sistema já responde a pergunta: CONSUETUDINÁRIO. Simplificadamente. pode-se dizer que este vem dos COSTUMES de um povo ou aglomerado de seres humanos.
Ora, não se muda “costumes” históricos, enraizados num “toque de mágica”.
Mesmo após uma revolução, arrisco dizer-lhe que ainda assim, não seria fácil implementá-lo. A não ser que haja uma possibilidade ( respeitando-se alguma dignidade humana) de mudança cerebral de todos os remanescentes.
E de novo, não estou aqui trazendo soluções exaustivas e absolutamente corretas sobre os temas. Trata-se apenas de uma opinião para a devida reflexão dos debatedores.
3 )”Acredito que a primeira medida seria uma reforma legislativa (não dá pra ser de outra forma, nesse momento) preferencialmente via emenda constitucional, para a adoção do juri para todas as matérias e com poderes para julgar a culpa do processado e a validade da lei, como mencionado no artigo.”
Resposta: Impossível. Descabe emenda em dada matéria, conforme art 60 da CR/88.Como dito não se trata de melhoria.
Somente com outro “poder originário”, neste caso, realmente revolucionário, para tentar alguma coisa próxima ao pleito( observando-se a resposta anteriores, mormente, a de número 2)
4) “Pq no Brasil não existiam condições contratuais?”
No comentário anterior referia-me, especificamente, ao direito do trabalho da época.
Este direito, no Brasil, não existia naquela época, porque, não ainda não tinha definido o seu objeto.
A relação de emprego, cerne de seu desenvolvimento, só veio a “existir” , no Brasil, com o advento do Trabalho livre e subordinado, PÓS LEI AUREA. Antes disso, não existia , portanto, as condições contratuais ( relação de emprego livre e subordinado) que embasam o surgimento do direito do trabalho como ramo autônomo do direito.
Nem mesmo imediatamente após, percebeu-se, segundo renomados juristas, a existencia de um direito de trabalho no Brasil haja vista a consolidação somente ocorrida em 1943.( estou simplificando bastante para não me delongar)
Por essa razão, afirmei que não existiam condições contratuais do TRABALHO, naquela época no Brasil.
Espero ter contribuido para o debate
Abraços
Podemos concordar ou discordar das opções de um povo dada a natureza disponível, mas não somos capazes de afirmar se o povo é pior ou melhor, dada a natureza, a não ser que queiramos que outro povo se submeta ao que julgamos correto e que este povo, em sua integridade, subitamente, aceite , naturalmente, cultural e socialmente, tal julgamento.
Desculpe, mas considero, sim, o povo da região onde moro superior à de alguma tribo que mutila a genitália das mulheres. apedreja mulheres que foram estupradas por “conduta inadequada” ou pessoas que realizem coisas hediondas como tráfico humano. Não quero que eles se submetam a tudo o que eu julgue correto, e não espero que o axioma da não-agressão seja cumprido em sua totalidade, mas quem limpa a bunda com o axioma da não-agressão é, para mim, por definição, inferior. É o mínimo que eu espero.
Caros senhores,
leiam “pacificado”ao inves de paSSIficado.
Gratoxdeph
Defendo o positivismo jurídico. Ao menos os legisladores são eleitos pelo povo.
E se no caso os juízes forem simpáticos às idéias anti-capitalistas da esquerda e começarem a criar uma jurisprudência nesta direção?
E se houver uma ditadura do judiciário, descentralizada?
Isto já está acontecendo com o judiciário brasileiro que muitas vezes defende o pós-modernismo juridico, o direito civil-constitucional e o neoconstitucionalismo.
Olá Thiago,
afora os diversos problemas hermenêuticos já mencionados , creio ter compreendido bem o que v. disse, caso contrário peço-lhe desculpas desde já pela incompreensão.
Partindo-se disso, respondo-lhe o seguinte:
Você disse que defende o positivismo jurídico.
Eu lhe digo que não deveríamos apenas defende-lo , mas sim, obedecê-lo. Explico-me.
Ora, quer queiramos ou não, somos obrigados a aceita-lo em inúmeros casos concretos do dia a dia. Há casos que a literalidade de uma lei serve de fundamento para a solução definitiva de uma lide.
Quanto à questão da “eleição” de nossos “legisladores”, digo-lhe o seguinte:
Já sabemos da possibilidade da “farsa” eletiva e democrática, sobretudo, representativa. Lembremo-nos aqui do respeitável Norberto Bobbio.
Mas, vamos nos lembrar também do ilustre Jean Jacques Rousseau, aspas:
Sob os maus governos esta igualdade é só ilusória e aparente, e não serve senão para manter o pobre na sua miséria e o rico na sua usurpação. Na realidade as leis são sempre uteis aos que possuem e prejudicam aos que nada têm, donde se segue que o estado social não é vantajoso aos homens senão quando todos eles possuem alguma coisa ou quando nenhum deles tem algo em demasia.
E olha que ele foi muito influenciado pelo ilustre John Locke.
Portanto, para resumir, em matéria de “povo” elegendo representante, é preciso ter cuidado. Este pode ser facilmente “manipulado” para “legitimar” a “transferência” de poder para um “legislador” qualquer que , ato contínuo, não representa a ninguém, a não ele mesmo.
No caso dos juízes serem simpáticos a ideias anticapitalistas da esquerda e começarem a criar jurisprudência nesta direção , tenho a dizer-lhe o seguinte:
Certamente, já temos juízes que atuam assim. Que são marxistas. São de esquerda e que atuam contra o interesse da “direita”.
Mas temos os que atuam baseando-se em pilares capitalistas. Enfim, temos “de tudo”.
Eu particularmente, não gosto de usar estes termos: Direita, esquerda, capitalismo, socialismo, comunismo etc. São termos já carregados de ideologias ou de interesses que superam as ideias “originais” dos seus respectivos autores. ( de novo, olha o problema da interpretação ai)
O “capitalismo” defendido por Adam Smith já não é mais o mesmo, a muito tempo, assim como o “socialismo” de Marx. Com o tempo, parece que nós humanos vamos dando um “significado” para estes termos à medida dos acontecimentos. Enfim, coisa de humanos e racionais.
E por sermos humanos e racionais e, até mesmo para provar a operacionalidade ou não de um sistema ou outro ( capitalismo ou socialismo), é que se justifica a importância da existência de “seres humanos” que defendam este ou aquele sistema. Dai, uma justificativa para a existência de juízes “de direita ou de inclinação esquerdista.
Mas, enfatizamos, os juízes, não “devem” definir nada a não ser a SUBSUNÇAO ou a adequação de uma conduta , caso concreto, numa norma legal. Ora, na sentença encontra-se o fundamento. Eis um dos pilares da Segurança jurídica. Este é o caminho encontrado pelo homem, desde ou antes de Aristóteles, para possibilitar uma convivência razoável entre humanos, racionais, egoístas, etc.
De qualquer forma, cabe reforçar aqui o ponto que vem sendo discutido atualmente, qual seja: a subsunção! Regras ou princípios? positivismo ou pós positivismo? Ativismo?
Todavia, notemos bem : Nós, seres humanos, ainda temos vários problemas a resolver. O humano não se desenvolveu a ponto de encontrar ou alcançar a máxima sabedoria. Há problemas diversos no que se vê e no que não se vê.
Caso haja a suposta ditadura do judiciário? Ora, neste momento, estaremos beirando a uma revolução ou já dentro dela, penso eu.
Precisamos compreender, meu caro Thyago, que o “homem” ou a “mulher” que ocupa um cargo publico qualquer, não se confunde com ele. Como dito, é apenas um cargo e deve seguir a competência daquele cargo, de acordo com os ditames legais.
Isto faz parte do pacto. Se estivermos diante de “condutas” que não o respeitam, por certo, estaremos vivendo uma “anarquia” ou uma nova fase, a ensejar uma nova norma fundamental e pressuposta do ilustre Hans Kelsen.
Vocë escreveu: Isso já esta acontecendo no judiciário brasileira, que muitas vezes defende…
Veja bem, v. aqui generaliza ou talvez se refere à corte suprema( em alguns casos).
Há contudo, inúmeras decisões de primeira instancia que não chegam lá ou não apresentam estes problemas.
Lado outro, fragilizar o judiciário brasileiro taxando-o de moroso, corrupto e coisas do género ( com tem feitos alguns por ai, não estou dizendo que é o seu caso) é algo muito temeroso.
Ora, se acreditarmos que o judiciário “defende” algo que não seja a efetiva busca o bem comum, ou da justiça, ou da pacificação social etc, então , nem mesmo o direito de propriedade estará garantido. Logo, salve-se que puder! Voltaríamos ao império da “força” física!
Todavia, concordo com você que há decisões no judiciário brasileiro que nos chocam de tão absurdas. Nestes casos, defendo prontamente a eliminação destas, porém, seguindo o caminho apropriado.
Enfim, estas são minhas considerações iniciais sobre o seu comentário através das quais não pretendi esgotar o tema. Como dito, são questões complexas que nem mesmo numa tese de doutorado, talvez, chegaríamos ao esgotamento do assunto.
Saudações
“Quando a legislação é vista como sendo a fonte primária do direito e das leis, os cidadãos se tornam cada vez mais acostumados a seguir ordens, e consequentemente se tornam mais dóceis, mais servis e menos independentes. Quando as pessoas perdem o seu espírito rebelde, fica mais fácil e mais irresistível para o governo se tornar tirânico.”