Na Alemanha,
assim como no resto da Europa e também no Brasil, o direito autoral expira 70
anos após a morte do autor. Passado esse prazo, a obra entra em domínio público
e ninguém mais precisa pedir permissão para reproduzi-la. É o que acaba de acontecer com
Mein Kampf, o
manifesto autobiográfico de Adolf Hitler, cujos direitos expiraram em 31 de
dezembro de 2015.
Desde a morte
do ditador alemão, o estado da Bavária, que titularizava os direitos sobre o
livro, se recusava a autorizar a reimpressão da obra sob o pretexto de evitar
propagação de ideias nazistas.
Se, por um
lado, o fim do prazo de validade dos direitos permitirá a publicação de
importantes edições acadêmicas, por outro, também viabilizará edições bem menos
honestas de grupos neonazistas. Afinal, o traço característico do domínio
público é a possibilidade de qualquer pessoa fazer uso da obra da forma que bem
entender, independentemente de autorização ou remuneração. A republicação do
livro é controversa, despertando o debate sobre liberdade de expressão para
discursos odiosos[1].
Desde já,
antecipo que estou do lado daqueles que defendem a liberdade de expressão
absoluta, até para os textos mais repulsivos, como é o caso de Mein Kampf.
Mas o foco aqui não é a defesa da publicação do livro, agora em domínio
público, mas o passado de controle e censura possibilitado pela legislação de
direitos autorais.
O fato de uma
lei — que a Suprema Corte americana já rotulou de "motor da liberdade de
expressão"[2] — poder ser
utilizada como instrumento de censura é o que o professor Melville Zimmer
chamou, ao seu tempo, de um "paradoxo largamente ignorado"[3]. A história
do livro de Aldolf Hitler nos dá exemplos desse paradoxo. Como considero a
relação entre copyright e liberdade de expressão inconciliável, espero
que a compreensão deste conflito, a partir do exemplo de Mein Kampf, ajude
a mudar a perspectiva do debate sobre liberdade de expressão para incluir o
necessário questionamento das leis de direitos autorais.
Dois momentos
dessa história merecem análise. Um deles é a própria decisão do governo bávaro
de não autorizar novas edições de Mein Kampf. O outro é anterior à
guerra e se refere a uma disputa judicial em que o Fuhrer, exercendo seus
direitos de autor nos EUA, saiu vencedor. Comecemos por este.
Direito
autoral como instrumento de censura e controle de Mein Kampf
O caso teve
como protagonista um jornalista chamado Alan Cranston, posteriormente senador
nos Estados Unidos por mais de duas décadas (1969-1993). No final dos anos 1930,
Cranston prestou serviços como correspondente internacional na Europa para a
agência de noticias International News Service (INP). Fluente em alemão,
o jovem repórter teve a oportunidade de ler Mein Kampf quando ainda
inexistiam traduções em inglês para o público americano. De volta aos EUA,
Cranston se indignou ao folhear uma versão bastante resumida do livro de Hitler
em uma livraria de Nova York, inteiramente editada para tornar o texto do líder
nazista mais palatável aos leitores americanos.
Cranston então
sugeriu a um amigo editor a publicação de uma versão própria, condensada em
apenas 32 páginas, destacando justamente os trechos deploráveis que o editor
americano de Hitler havia estrategicamente expurgado. O autor ainda incrementou
o livro com comentários desmascarando a propaganda hitlerista. Por fim, a
edição garantia: "nenhum centavo de royalty para Hitler".
Ao preço de 10
centavos de dólar (o livro oficial era vendido por 3 dólares), a obra de
Cranston vendeu 500 mil unidades em apenas 10 dias. Houghton Mifflin, a editora
americana de Hitler, imediatamente processou Alan Cranston por infração de
direitos autorais. Um juiz de Connecticut atendeu ao pedido e determinou a
imediata suspensão da distribuição da edição anti-nazista[4]. O ano era
1939, poucos meses antes da invasão alemã à Polônia. Em um momento crítico da
história, a população americana foi impossibilitada de conhecer o verdadeiro
pensamento do líder nazista e seus planos de conquista da Europa[5].
O segundo momento
de destaque ocorre ao fim da guerra e persiste nos 70 anos seguintes. Após a
morte do ditador alemão e o fim do regime nazista em 1945, coube aos Estados
Unidos decidir o que fazer com o livro, já que o último endereço de Hitler
havia sido em Munique, território ocupado pelos americanos. Os direitos foram
passados ao estado da Bavária, que jamais permitiu novas impressões da obra. A
decisão só contribuiu para criar uma aura mística sobre o livro.
O difícil
acesso ao texto impediu seus leitores, especialmente os alemães, de repudiá-lo[6].
É preciso
ressaltar que Mein Kampf não foi banido da Alemanha. Não era ilegal
possuir o livro nem vender ou comprar. Edições antigas sempre estiveram à
disposição em sebos e bibliotecas e, mais recentemente, na internet. E o governo
bávaro nem sempre foi bem sucedido em impedir a publicação da obra fora da
Alemanha[7]. De qualquer
modo, se é verdade que a proibição não impediu totalmente a circulação do
livro, limitou imensamente o acesso à obra e, principalmente, a edições acadêmicas
com abordagem crítica.
O que a
história do livro revela — e esse é o ponto que importa destacar — é como a
legislação de direitos autorais pode ser utilizada de várias maneiras para
controlar o acesso da sociedade ao que pode ser lido. Em momentos distintos, e
por razões diversas, vetou-se a divulgação de visões alternativas sobre a
principal fonte da ideologia nazista.
Vejamos como a
aplicação da lei permitiu esse controle. Afinal, como uma norma que
supostamente deve incentivar a disseminação de ideias pode ser usada para
reprimi-la de forma explícita?
O
inconciliável paradoxo do direito autoral
Diz-se que o
direito autoral deve ponderar dois interesses contrapostos. De um lado, o dos
autores, que mereceriam proteção a suas obras para serem remunerados e
continuarem a ter incentivo para produzir. De outro, o da sociedade, que
deveria ter acesso ao conjunto de obras culturais disponíveis tanto para
consumo como para a criação de novas obras[8]. Esse
equilíbrio, bem estabelecido, supostamente fomentaria a liberdade de expressão
de nossa sociedade nos diversos campos das artes, ciência e literatura[9].
Para balancear
esses interesses, as leis proíbem, como regra, a reprodução de obras alheias
sem autorização do autor, mas admitem excepcionalmente o uso não-autorizado
para atender certos fins sociais, informativos e educacionais, especialmente
quando feitos sem fins lucrativos.[10] Essa é a
tônica da lei no mundo inteiro, incluindo o Brasil.
O que salta
aos olhos no caso de Mein Kampf é que nenhuma interpretação da
legislação de direitos autorais que levasse em conta seus fundamentos
principiológicos poderia logicamente justificar a supressão da liberdade de
expressão nos dois momentos relatados. E, ainda assim, ela ocorreu.
Cranston
obviamente não quis se apropriar da obra de Hitler, pegando carona no sucesso
alheio, mas acentuar seus trechos mais ignóbeis com nítida intenção de crítica.
É verdade que ele poderia ter escrito um livro diferente, apontando as omissões
do livro oficial com suas próprias palavras. Mas a mensagem não seria eficaz.
Cranston entendeu que para fazer com que seus leitores repudiassem o autor,
bastaria acentuar algumas passagens do livro. Essa sua maneira de transmitir
uma ideia foi limitada e o meio jurídico para isso foi a legislação de direito
autoral[11].
Também a
posição do governo da Bavária não tem justificativa nos fundamentos do direito
autoral. O direito de não autorizar publicação decorre do direito do autor de
escolher, de acordo com sua conveniência, como e quando lucrar com a obra. O
governo bávaro jamais se preocupou com isso. Usou a lei apenas porque ela não
exige justificativa para negar autorização. Era a alternativa mais fácil para,
em seu juízo, impedir a propagação daquelas ideias[12]. Simples
censura prévia.
Infelizmente,
durante todo esse período, não se tem notícia de um debate no qual tenha havido
contestação não apenas da postura inflexível dos membros do governo da Bavária,
mas do próprio instrumento jurídico que permitiu tal controle.
Nota-se,
assim, que por mais que os direitos do autor sejam limitados pela própria lei
que os concedeu, tais limitações são sempre interpretadas de forma estreita.
Uma dessas limitações foi arguida, em 2012, pelo editor britânico Peter McGee
para defender sua publicação de Mein Kampf (sob o titulo Das
unlesbare Buch — "O livro que não pode ser lido") em ação movida contra
ele pelo Estado da Bavária. A edição, sustentava McGee, era um trabalho
científico que continha apenas 1% de excertos do texto original e, portanto, se
enquadraria na exceção para citação contida na lei alemã de direito autorais. O
Tribunal Regional de Munique, porém, decidiu contra a publicação. Segundo os
juízes, a versão ia muito além do escopo da exceção de citação, tratando-se de
uma obra com meros extratos do original acompanhados de algumas anotações
informativas[13].
Esse é o
paradoxo do direito autoral: a lei que deve promover a liberdade de expressão é
a mesma usada para limitá-la severamente. Digo que é inconciliável porque o
equilíbrio entre os direitos contrapostos proposto pela lei depende da
interpretação de juízes e também da disposição dos criadores e distribuidores
de obras intelectuais de enfrentar batalhas judiciais para fazer valer seus
direitos. O fardo que essa insegurança representa para a liberdade de expressão
é imensurável.
Embora muitos
escritores associem esse fardo ao advento da internet e à extrema facilidade
que se tem hoje de reproduzir e compartilhar obras culturais em arquivos
digitais, percebe-se que esse conflito não é algo do nosso tempo. O que a
internet exacerbou foi a identificação desse paradoxo pelo cidadão comum, hoje
não mero consumidor, mas produtor e distribuidor de conteúdo em canais como
YouTube e Soundcloud e redes sociais como Instagram e Facebook, sem falar nas
plataformas ilegais de compartilhamento P2P, como Popcorn Time e Stremio.
Para os jovens que fazem uso dessa tecnologia, a natureza irremediável do
choque entre direito autoral e liberdade de expressão é evidente.
Desde o
trabalho pioneiro de Melville Nimmer, muitos estudiosos passaram a se dedicar
ao conflito entre direito autoral e liberdade de expressão[14]. Hoje, embora
exista consenso no meio acadêmico de que a aplicação da lei já impõe um custo
muito maior do que o incentivo que ela pretende fornecer, a grande maioria
ainda acredita que meros ajustes legais podem ser suficientes para resolver
esse desequilíbrio (basicamente aumentando as hipóteses legais de uso não-autorizado).
Ignoram, contudo, os efeitos inibidores da insegurança jurídica gerada pelas
variadas interpretações da lei[15].
Isso sem falar
no fato de que leis de propriedade intelectual são atrativas ao rent-seeking,
como indica a última expansão do prazo de direitos autorais nos Estados Unidos,
em 1998 (a lei foi denominada sarcasticamente de Mickey Mouse
Protection Act, pois foi patrocinada, dentre outros, pela Disney em
face da iminente perda dos direitos sobre o famoso ratinho). Em vez de empregar
recursos em inovação, grandes corporações muitas vezes julgam ser mais eficaz
investir em lobby no Congresso.
Conclusão
O debate
despertado pelo domínio público de Mein Kampf vem rendendo inúmeras
manifestações em defesa da liberdade de expressão, inclusive para textos
execráveis como o manifesto de Hitler[16]. Proponho
incluir o questionamento sobre direitos autorais porque a trajetória de Mein
Kampf, dentre inúmeros outros exemplos, expõe a impossibilidade de se
conciliar um privilégio estatal com uma liberdade negativa, como a liberdade de
expressão.
Se tais
direitos não podem conviver, a defesa da liberdade de expressão plena vai
depender de revisitarmos os fundamentos éticos e principalmente econômicos que
justificam as leis de direitos autorais, para eliminar de uma vez por todas a
retórica do direito autoral como propriedade[17]. Cabe aos
seguidores da Escola Austríaca, especialmente, aprofundar esse debate, uma vez
que o argumento econômico predominante na defesa da propriedade intelectual é a
defeituosa teoria dos bens públicos[18].
Isso não
significa que as declarações feitas em prol da publicação não tenham um papel
importante no atual contexto do livro. Muito pelo contrário. A liberdade ainda
está em risco mesmo com o fim do prazo de validade dos direitos, pois há quem
considere a publicação do livro incitação ao ódio racial, o que é definido como
crime em muitos países[19].
O direito
autoral, como vimos, é instrumento de censura, mas certamente não é o único. Mein
Kampf precisa ser publicado, em edições livres, manipuladas ou não. O mal
precisa ser exposto para ser contraposto. Só o enfrentamento intelectual nos
livrará de ideologias criminosas.
Para citar
conhecida frase de Ludwig von Mises, "ideias, e apenas ideias, podem
iluminar a escuridão"[20].
__________________________
Leia também nossos artigos sobre "Direitos Autorais".
[1] O site do Instituto de História Contemporânea de Munique compilou
vários artigos, em diversos idiomas, sobre a controvérsia gerada pelo fim do
prazo dos direitos sobre o livro: http://www.ifz-muenchen.de/aktuelles/themen/edition-mein-kampf/dokumentation-mein-kampf-in-der-oeffentlichen-diskussion/.
[2] Harper & Row,
Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S 539, 558 (1985)
[3] NIMMER, Melville B. Does
copyright abridge the first amendment guaranis of free speech and press?, 17,
UCLA L. REV. 1180-1181, 1970.
[4] Entrevista com Alan Cranston, disponível em: http://globetrotter.berkeley.edu/people/Cranston/cranston-con2.html.
[5] A editora Houghton Mifflin ainda teria um outro embate judicial
contra a pequena editora Stackpole and Sons, da Pensilvânia, que havia
publicado a obra completa com tradução própria. A Houghton Mifflin processava
em nome da editora Reynal & Hitchcock, para quem havia licenciado os
direitos para uma edição sem expurgos. Em sua defesa, a Stackpole and Sons
defendia a tese de que Hitler, que havia abdicado sua cidadania austríaca, era
apátrida quando a obra foi registrada nos Estados Unidos e que por isso não
poderia ser titular de direito de autor no país. A Corte de Apelações para o
Segundo Circuito deu ganho de causa à Houghton Mifflin, firmando a tese de que
apátridas também podem ter copyright. Disponível aqui.
O caso contra a Stackpole
não envolveu diretamente o direito de expressar uma determinada visão da obra
alheia, mas de uma versão que competiria diretamente com obra licenciada. Ainda
assim, considerando a importância da tradução e edição
para o sentido do texto, fica claro que a liberdade de expressão precisa ser
limitada para satisfazer o direito autoral.
[6] No fim dos anos 1940 e por toda a década de 1950 os alemães evitaram
o assunto Hitler. Thomas Sandkuhler, biógrafo de Hitler, relata que uma
pesquisa nos anos 1950 revelou que metade dos alemães ocidentais ainda
considerava que Hitler teria sido um dos maiores estadistas da Alemanha se não
houvesse começado a guerra. O tema voltou à tona na década de 1960 com o
julgamento de vários líderes da SS, em Frankfurt, e de Aldolf Einchmann,
julgado e executado em Israel. Detalhes do holocausto foram revelados,
resultando em um doloroso conflito de gerações. Ver mais sobre o tema em
reportagem da revista The Economist, disponível aqui.
[7] Relato sobre a situação do livro em outros países: https://web.archive.org/web/20110605042124/http://www.newstatesman.com/200106250039.
[8] BRANCO Jr., Sérgio Vieira. Direitos Autorais na internet e o uso
de obras alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 176.
[9] Tal como pensado pelos pais fundadores dos EUA,
e expressamente previsto na Constituição americana, o direito autoral deve
constituir um direito exclusivo temporário que serve para promoção do "progresso das ciências e das arte úteis".
[10] Nos Estados Unidos, há a cláusula aberta do fair use, que
leva em conta os seguintes fatores:
- o propósito e tipo de utilização, incluindo se o mesmo é de natureza comercial ou
educacional sem fins lucrativos;
- a natureza do trabalho
copiado;
- a quantidade e proporcionalidade do copiado em relação ao
todo; e
- o efeito do uso relativamente ao mercado potencial ou
valor do trabalho sob direito de autor.
No Brasil, há uma lista fechada de possibilidades. Segundo a lei:
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução:
a) na imprensa diária ou periódica, de
notícia ou de artigo informativo,
publicado em diários ou periódicos, com a menção do
nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de
outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada
pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da
pessoa neles representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução,
sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro
procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos
trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de
lucro;
III - a citação em livros, jornais,
revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra,
para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida
justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da
obra;
IV - o apanhado de lições
em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua
publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em
estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses
estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua
utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no
recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito
de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras
preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra
nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos
autores.
[11] Segundo a lei brasileira atual (9610/98), o direito do editor de
Hitler poderia ser assegurado com base nos seguintes artigos:
Art. 24. São direitos morais do autor:
IV - o de assegurar a
integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a
utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
Em defesa da edição de Cranston, poder-se-ia arguir a exceção do
inciso III do art. 46:
Art. 46. Não constitui ofensa aos direito autorais:
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio
de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida
justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da
obra.
De qualquer modo, a publicação dependeria da disposição do autor e
editor de enfrentar uma batalha judicial e da eventual interpretação de um
juiz.
[12] Alguns países concedem também o chamado direito moral de retirar a
obra de circulação quando bem entender. A lei brasileira concede esse direito
nas seguintes condições: Art. 24. São direitos morais do autor: (…) VI - o de retirar de
circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem.
[13] Mais sobre o caso, em inglês.
[14] Vale conferir os seguintes trabalhos, repletos de exemplos do
mencionado paradoxo: WETANEL, Neil Weinstock. Copyright's paradox. New York: Oxford
University Press, 2008. No Brasil: TRIDENTE, Alessandra. Direito Autoral: paradoxos e contribuições para revisão da
tecnologia jurídica no século XXI. São
Paulo: Elsevier, 2008.
[15] Além dos citados anteriormente, ver: LESSIG, Lawrence. The future of ideas:
the fate of commons in a connected world. New York: Vintage Books, 2002; LITMAN,
Jessica. Digital copyright. New York: Prometheus Books, 2001; FISHER
III, William W. Promises to keep: technology, law and the future of
entertainment.Stanford: Stanford University
Press, 2004; LEMOS, Ronaldo. Direito,
Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV,
2005.
[16] Em português, matéria
do Globo mostra a variedade de opiniões sobre o assunto. Em defesa da
liberdade de expressão, importante
texto do rabino Shmuley Boteach. Na trincheira libertária, Sthepen Hicks opina.
[17] Contra a propriedade intelectual: KINSELLA, Stephan. Contra a propriedade
intelectual. Tradução de Rafael Hotz. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2010;
BOLDRIN, Michelle; LEVINE, David K. Against intelectual monopoly. New
York: Cambridge University Press, 2008. BOLDRIN, Michele; LEVINE, David K. The
case against patents. Journal of Economic Perspectives, v. 27, n. 1, p.
3-22, 2013. SCHAFFER, Buttler. The libertarian critique of intellectual
property. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2014; ROTHBARD, Murray, N. Man,
economy and state with power and market. 2.
ed., Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2009. Explorando o aspecto
anticoncorrencial das leis de propriedade intelectual: RAMOS, André Luiz Santa
Cruz. Os fundamentos contra o
antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[18] POSNER, Richard. Intellectual
property law: the law and economics approach. Journal of Economical
Perspectives — Volume 19, número 2 — Spring, 2005, p. 57-73. Disponível em: http://people.ischool.berkeley.edu/~hal/Courses/StratTech09/Lectures/IP/Papers/posner05.pdf. Acesso em 02/01/2016.
[19] No Brasil, a historiadora da USP Maria Luiza Tucci Carneiro defende
processo por crime de racismo para quem publicar Mein Kampf: http://alias.estadao.com.br/noticias/geral,a-reedicao-do-odio-imp-,1146943.
[20] Do clássico: MISES, Ludwig von. As seis lições. Tradução
de Maria Luíza Borges. 7. ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil,
2009, p. 101.