O dia da infâmia – sim, judicialmente o Marco Civil da Internet permite a suspensão de aplicativos

Embora já seja
um assunto quase esquecido, vale a pena voltar a ele: à 0h do dia 17 de dezembro
de 2015, atendendo a uma ordem judicial, as empresas
provedoras de serviço de acesso à Internet bloquearam o tráfego de
comunicações do aplicativo de mensagens e chamadas mais popular no Brasil, o WhatsApp.
A repercussão de tal ação foi amplamente difundia não apenas no país como também
reverberou internacionalmente.

Tal
foi o caráter extremo da referida ordem judicial, afetando as comunicações de
milhões de usuários, que é natural especular como foi possível que tal ação
fosse permitida e tomada.

E
o objetivo deste artigo é mostrar que um dispositivo legal que foi aprovado
pelo poder legislativo brasileiro, e tendo amplo apoio por grupos e entidades
de interesses, não apenas permitiu tal ação como forneceu embasamento jurídico
para a decisão judicial. Tal dispositivo é a lei nº 12.965,
de 23 de abril de 2014, popularmente conhecida como Marco Civil da
Internet.

Uma pequena revisão de artigos sobre a
temática.

Antes
de analisarmos a questão em si cabe mencionar que o Instituto Mises Brasil já há
algum tempo vem publicando artigos sobre o Marco Civil. Especificamente sobre a
Neutralidade de Rede há alguns artigos (veja aqui e aqui). Andrei
Moreira trouxe uma abordagem
jurídica.
Já Daniel Marchi ampliou o escopo de análise, trazendo, entre outros aspectos,
a possibilidade de que o Marco Civil permitia exatamente o controle de conteúdo. Em um artigo muito pertinente ele faz uma
comparação da situação antes da lei do Marco Civil e depois. E mostra como
algumas das previsões foram se concretizando.

A
maioria dos artigos, na totalidade ou em sua maior parte, tratou com mais
importância a questão da Neutralidade de Rede (artigo 9º do Marco Civil). Menos
se falou sobre outros aspectos do Marco Civil. Há que se fazer justiça e
mencionar que o IMB deu tal importância sobre a temática que os aspectos
jurídicos foram abordados em um vídeo também levado a
público em março de 2014. Portanto, tanto já se falou de neutralidade de rede,
que não se abordará a problemática aqui.

O
presente artigo tratará apenas de alguns apontamentos éticos e legais do Marco
Civil, decorrentes especialmente dos artigos 10, 11, 12 e 15.

Interpretando o dispositivo legal — por
que ele seria aplicável?

Conforme
se noticia, a decisão judicial foi proferida em um procedimento criminal, que
corre em segredo de justiça. Isso porque o WhatsApp não atendeu a uma
determinação judicial de 23 de julho de 2015. No dia 7 de agosto de 2015 a
empresa foi novamente notificada, sendo fixada uma
multa em caso de não cumprimento.

Como
a empresa não atendeu à determinação judicial, o Ministério Público requereu o
bloqueio dos serviços pelo prazo de 48 horas, com base na lei do Marco Civil da
internet, o qual foi deferido pela juíza Sandra
Regina Nostre Marques.

Como
o processo corre em segredo de justiça, o exercício que se segue é
interpretativo.

Existem
dois possíveis embasamentos ao qual o Ministério Público recorreu e a juíza
acolheu.

A
primeira interpretação seria a violação do §2^o do artigo 10 e do artigo
11, sendo que as possíveis punições para a infração estão descritas no artigo
12. Há ainda outra possibilidade, muito provável por sinal. Tal embasamento é
evidenciado no artigo de
Bernardo Santoro.
Nesta análise, o artigo que disciplina a questão e que fornece as punições para
a desobediência da ordem judicial é o artigo 15.

Abaixo
seguem os artigos, destaco aquilo que considero relevante.

Art.
10. A guarda e a disponibilização dos registros
de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como
de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à
preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes
direta ou indiretamente envolvidas.

§1^o O provedor responsável pela guarda somente
será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma
autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam
contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem
judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto
no art. 7^o.

§2^o O conteúdo das comunicações privadas
somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do
art. 7^o.

§3^o O
disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que
informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas
autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua
requisição.

§4^o As
medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo
responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões
definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a
segredos empresariais.

Art.
11.  Em qualquer operação de
coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou
de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que
pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser
obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à
privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações
privadas e dos registros.

§1^o O
disposto no caput aplica-se aos dados
coletados em território nacional e ao conteúdo
das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado
no Brasil.

Art. 12. Sem
prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações
às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às
seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I
– advertência, com indicação de
prazo para adoção de medidas corretivas;

II
– multa de até 10% (dez por cento)
do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos
os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da
proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III
– suspensão temporária das atividades
que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV
– proibição de exercício das atividades
que envolvam os atos previstos no art. 11.

Minha
interpretação é que os três artigos devem ser analisados conjuntamente.

O
artigo 10 argumenta que alguns elementos das comunicações — i) registros de
conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, ii) dados
pessoais e iii) o conteúdo de comunicações privadas — devem seguir, via de
regra, a inviolabilidade. Isto está disposto no próprio caput do artigo, e está
alinhado com o artigo 7º da lei, que trata da inviolabilidade e do sigilo do
fluxo de suas comunicações privadas, bem como das comunicações armazenadas,
salvo por ordem judicial.

Também
está em concordância com o inciso XII,
artigo 5º da Constituição Federal, no qual se verifica que “é inviolável
o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal”.

E
isso seria o mínimo a se esperar, convenhamos.

Soma-se
a este caso específico o caput e o §1^odo artigo 11. Nele, vemos que em
quaisquer das operações citadas —
sendo elas: i) coleta de dados, ii) armazenamento, iii) guarda de dados, iv) tratamento
de registros, de dados pessoais ou de comunicações tanto para os provedores de
conexão quanto para os aplicativos de internet — deverão ser aplicadas a
legislação brasileira. E o que vale no caput aplica-se aos dados coletados em
território nacional e ao conteúdo das
comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no
Brasil; conforme diz o §1^o.

Já
o artigo 12 tipifica então as sanções que infratores dos artigos 10 e 11 estão
sujeitos. Vemos que, pelo caput do artigo 11, não apenas os provedores de
acesso à Internet, como também os aplicativos, estão sujeitos. E vemos que
paras as atividades descritas no artigo 11 pode haver pena de suspensão
temporária ou até proibição de exercício.

Enfim,
a inviolabilidade é a regra; porém, sob ordem judicial é possível violar os
dados e a comunicação. E isso é válido tanto para os provedores de conexão
quanto para os aplicativos. Sendo que o Whatsapp é claramente um aplicativo.

No
entanto, como dito, Bernardo Santoro
fornece uma segunda perspectiva. Ao mesmo tempo em que, como critério
geral, o Marco Civil argumenta que o sigilo de dados é inviolável, ele também
pode ser violado pelo estado desde que haja ordem judicial. Tal afirmação está
em concordância com a tese apresentada até agora. Porém, segundo Santoro, “o WhatsApp não foi proibido, ainda que
momentaneamente, por violar o artigo 11,
que defende os dados, mas sim por
violar o artigo 15, que é o artigo que regulamenta a entrega de dados para o
Governo em virtude de ordem judicial“.

Santoro
ainda faz alguns comentários bastante pertinentes:

O artigo 15 do Marco Civil é
muito curioso, pois ele entra em clara contradição com a visão geral de sigilo
de dados. Ele obriga que aplicativos guardem todos os dados de todo mundo por
pelo menos seis meses, mesmo que a empresa do aplicativo não queira guardá-los,
ou, mais ironicamente, que o programa seja programado a não guardá-los.

Ou seja, o artigo 15 obriga
programas ultra-respeitosos quanto à privacidade de dados a serem violadores de
dados, ainda que por curto período de tempo.

E vai ainda mais longe, ao dar ao
poder judiciário a garantia de obrigar esse aplicativo a guardar dados de
usuários por ainda mais tempo, caso seja de interesse do Governo, desde que
haja decisão prévia. Ou seja, aplicativos
são obrigados a violar e guardar dados de usuários por, no mínimo, seis meses,
mas podendo violar e guardar por mais tempo ainda, por ordem judicial.

Porém, em caso de não cumprimento
da ordem judicial nos termos do artigo 15, as sanções serão aplicadas nos
termos do parágrafo quarto do mesmo artigo, que dispõe:

“Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade
da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo
infrator, as circunstâncias agravantes, os
antecedentes do infrator e a reincidência“.

Santoro
argumenta que, ao não especificar quais as sanções possíveis para o
descumprimento do artigo 15, a legislação confia no discernimento do julgador, sendo
que esta não ocorreu no caso concreto, ensejando no bloqueio do aplicativo por todo
o Brasil.

Todavia,
cabe ressaltar que, como dito anteriormente, o aplicativo não atendeu a uma
ordem judicial em 23 de julho e nem a outra em 7 de agosto. Esta segunda ordem,
inclusive, com determinação de multa diária. Fica evidente que, neste caso
específico, a juíza tentou aplicar algum tipo de gradação da pena. Primeiro via
ordem judicial, depois aplicando multa, só então determinando a suspensão.

De
fato, esse foi o argumento da 11ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo
que determinou o desbloqueio do aplicativo. Segundo
o desembargador responsável pelo desbloqueio, “em face dos princípios constitucionais, não se mostra razoável que
milhões de usuários sejam afetados em decorrência da inércia da empresa” em
fornecer informações à Justiça.

Ele
ainda destacou que “é possível, sempre respeitada a convicção da autoridade
apontada como co-atora, a elevação do valor da multa a patamar suficiente para
inibir eventual resistência da impetrante”.

O
desembargador está evidentemente correto em suas afirmações; contudo, peço vênia
para salientar que ele não abordou o mérito do Marco Civil permitir ou não a
suspensão, mesmo que parcialmente, do aplicativo. Mais ainda, ele não atentou para
o fato de que já havia sido aplicada uma multa diária, sendo que essa se mostrou
ineficaz. É possível dizer então que alguma razoabilidade houve na decisão de
suspender o aplicativo, mesmo que esta fosse pouca.

Surge
então a seguinte indagação: supondo que o WhatsApp continuasse a descumprir a
ordem judicial anterior e considerando que a suspensão do serviço (mesmo que
parcial) seja desarrazoada, qual seria então a pena “razoável” que um
magistrado deve aplicar a um aplicativo de Internet no Brasil caso ocorra o
descumprimento do artigo 15 do Marco Civil?

Interpretações em que o Marco Civil é
violado.

Alternativamente,
há a possibilidade de que a decisão da juíza feriu o Marco Civil. Essa
é a posição de Ronaldo Lemos, um dos idealizadores da lei. Segundo ele, “em momento algum o artigo 12 lista entre as
sanções ao descumprimento de ordens judiciais de requisição de dados a retirada
do app do ar”.

Lemos afirma que o rol de punições do artigo 12
do Marco Civil inclui a suspensão (e eventual proibição) das atividades de coleta,
armazenamento, guarda e tratamento de registros; de dados pessoais ou de
comunicações. Tanto de provedores de conexão como de aplicativos de internet.  Em um
segundo artigo ele argumenta que “essas são atividades que geram receita
para um bom número de serviços na internet. Sua proibição teria fortes efeitos
econômicos”, sendo, portanto, tal medida bastante efetiva em termos de punição,
não sendo necessária nenhuma suspensão.

Todavia, mostramos que a interpretação de Lemos
não se sustenta de maneira alguma. Primeiro, o artigo 12 no inciso terceiro
cita a possibilidade de suspensão temporária das atividades listadas no rol do
artigo 11. E tal suspensão é passível tanto para provedores de conteúdo como de
aplicativos. Tais dispositivos valem tanto para todas as atividades referentes
ao gerenciamento dos dados bem como para o conteúdo das comunicações (itens que
eram justamente aqueles buscados pelas autoridades judiciais).

Mais ainda, o inciso III do artigo 12 especifica
a suspensão para as atividades registradas no artigo 11, sendo elas: coletar
dados, armazenar dados, guardar dados, tratar registros de dados pessoais ou de
comunicações.

Ora, se isso não é exatamente o que o Whatsapp, Facebook,
Google fazem, poderíamos dizer que, no mínimo, são o “núcleo” de suas operações.  Mesmo assim, ainda que não fosse permitida a
suspensão das atividades da empresa “como
um todo“, pergunto: como o WhatsApp continuaria a operar se todas as suas
atividades principais — e que geram receitas — fossem suspensas?

Deste modo a interpretação de Lemos — que
é partilhada pelo CGi — se apresenta um tanto contraditória. Seria semelhante
a dizer que o WhatsApp pode continuar operando no Brasil, mas não pode ganhar
dinheiro.

Em termos práticos, seria quase o mesmo que o
pagamento da multa — porém num valor que fosse equivalente à aferição de
receitas, inviabilizando a própria operação do aplicativo.

Caso a interpretação de Lemos e do CGI prevaleça,
caracteriza-se a inutilidade do artigo 12. E entraria em contradição com o
próprio inciso II do artigo 12, que estipula multa de até 10% das receitas
faturadas no Brasil.

Outra
abordagem que surgiu seria a de que “O Marco Civil até fala em suspensão de
atividades — mas só se o provedor descumprir uma norma de proteção de
privacidade, o que não foi o caso da decisão.”

No entanto, foi justamente o pedido de dados
privados do investigado, mediante ordem judicial não cumprida, que inseriu o
caso em questão.

Assim, embora o Marco Civil discipline que as
operadoras de telefonia não podem bloquear ou filtrar nenhum tipo de conteúdo
ou acessos a aplicativos, essa é apenas uma parte da questão. A mesma lei diz
que aplicativos de Internet podem ter suspensão temporária de algumas de suas atividades
(e até proibição) caso não apresentem dados pessoais ou de comunicações privados,
obviamente sob ordem judicial.

Tanto é verdade que, apesar de dois
“idealizadores” do Marco Civil pensarem de forma distinta, o Ministério Público
de São Paulo e uma juíza paulista têm outro entendimento, baseando-se neste
mesmo Marco Civil, em que é possível bloquear o aplicativo. E deve-se lembrar
que outro
membro do judiciário também procedeu dessa mesma maneira.

Caso contrário, a quem seriam aplicáveis então as
penas discorridas no artigo 12? Evidentemente àqueles que descumprirem regras
dispostas nos artigos 10 e 11, incluso entre eles os provedores de conexão e ativos
de Internet.  Logo, o WhatsApp é
plenamente enquadrado no artigo.

A contradição daqueles que acreditam que o Marco
Civil teria sido violado se escancara ainda mais com o raciocínio que segue. Antes
de ser punido com a suspensão de 48 horas do serviço, o WhatsApp teria recebido
ao menos uma ordem judicial na qual a Justiça solicitou os dados do
investigado. Até então, ninguém contrapôs este fato. A juíza também aplicou uma
multa à empresa. Também nada foi contraposto a isso, sendo que a multa
estipulada em 100 mil reais por dia já
estaria em 6 milhões de reais. Assim, o rito descrito pelos incisos I e II
do artigo 12 teria sido plenamente aplicado.

Porém, quando a punição por descumprimento escalou
para o inciso III, não mais do que subitamente o artigo 12 deixou de ser aplicável?
É importante ressaltar que o inciso IV do artigo 12 disciplina a proibição de
exercício das atividades do aplicativo. Cabe ressaltar que, neste caso, se trabalha com a perspectiva da violação
ao artigo 12, e não ao artigo 15.

Evidentemente que tal raciocínio não se sustenta.
É uma consequência lógica de que, em sendo o WhatsApp passível de punições por
descumprimentos de ordens judiciais, ele é passível de todas punições possíveis
elencadas na lei. O contrário seria a lei ser apenas parcialmente aplicável, obviamente
um absurdo.

Conclusão

É imperativo considerar que a lei do Marco Civil abre
uma margem para interpretações duvidosas. 
Mais ainda, ela se torna irrelevante ou redundante em relação ao que diz
sobre cumprimentos de ordens judiciais. Há que se ressaltar que apenas a incerteza
e a insegurança jurídica geradas já são suficientes para que os incentivos a investimentos
e inovações em serviços de conexão a Internet, bem como aplicações, sofram um
revés.

Acrescenta-se ainda que não apenas o WhatsApp é
caracterizado como provedor de aplicação de Internet. Twitter, Facebook,
Instagram, Telegram, Uber etc. — muitos outros aplicativos podem ser
enquadrados assim.  

Adicione o fato de que o decreto de suspensão do
aplicativo foi possível de ser feito por uma juíza de primeira instância, em
decisão monocrática e em regime de segredo de Justiça.  Essa decisão, segundo o entendimento de que o
Marco Civil é aplicável nestes casos, gera
um precedente perigoso, conforme a própria advogada especialista em Direito
Digital atesta. Casos semelhantes poderão ocorrer novamente.

Enfim, a lógica permite concluir que, salvo
melhor juízo, a suspensão do aplicativo está de acordo com o Marco Civil. E
isso evidencia o absurdo e a iniquidade dessa lei. Por outro lado, se o bloqueio violou
o Marco Civil, então há algo de errado, pois a lei não impediu que tal
suspensão ocorresse.

Meu entendimento é que o Marco Civil permite a
suspensão que lhe ocorreu. E isso demonstra mais uma vez que tal dispositivo
legal foi uma espécie de abertura de Caixa de Pandora para a Internet no
Brasil. Por mais que seus idealizadores e defensores busquem explicações, esse
dispositivo se mostra ou uma lei ruim, ou inútil, ou injusta. Se não as três coisas
simultaneamente. Enfim, é uma lei infame.

E isso é apenas mais um argumento para justificar
por que tal lei deve ser revogada.

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