Tal foi o caráter extremo da referida ordem judicial, afetando as comunicações de milhões de usuários, que é natural especular como foi possível que tal ação fosse permitida e tomada.

E o objetivo deste artigo é mostrar que um dispositivo legal que foi aprovado pelo poder legislativo brasileiro, e tendo amplo apoio por grupos e entidades de interesses, não apenas permitiu tal ação como forneceu embasamento jurídico para a decisão judicial. Tal dispositivo é a lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, popularmente conhecida como Marco Civil da Internet.

Uma pequena revisão de artigos sobre a temática.

Antes de analisarmos a questão em si cabe mencionar que o Instituto Mises Brasil já há algum tempo vem publicando artigos sobre o Marco Civil. Especificamente sobre a Neutralidade de Rede há alguns artigos (veja aqui e aqui). Andrei Moreira trouxe uma abordagem jurídica. Já Daniel Marchi ampliou o escopo de análise, trazendo, entre outros aspectos, a possibilidade de que o Marco Civil permitia exatamente o controle de conteúdo. Em um artigo muito pertinente ele faz uma comparação da situação antes da lei do Marco Civil e depois. E mostra como algumas das previsões foram se concretizando.

A maioria dos artigos, na totalidade ou em sua maior parte, tratou com mais importância a questão da Neutralidade de Rede (artigo 9º do Marco Civil). Menos se falou sobre outros aspectos do Marco Civil. Há que se fazer justiça e mencionar que o IMB deu tal importância sobre a temática que os aspectos jurídicos foram abordados em um vídeo também levado a público em março de 2014. Portanto, tanto já se falou de neutralidade de rede, que não se abordará a problemática aqui.

O presente artigo tratará apenas de alguns apontamentos éticos e legais do Marco Civil, decorrentes especialmente dos artigos 10, 11, 12 e 15.

Interpretando o dispositivo legal — por que ele seria aplicável?

Conforme se noticia, a decisão judicial foi proferida em um procedimento criminal, que corre em segredo de justiça. Isso porque o WhatsApp não atendeu a uma determinação judicial de 23 de julho de 2015. No dia 7 de agosto de 2015 a empresa foi novamente notificada, sendo fixada uma multa em caso de não cumprimento.

Como a empresa não atendeu à determinação judicial, o Ministério Público requereu o bloqueio dos serviços pelo prazo de 48 horas, com base na lei do Marco Civil da internet, o qual foi deferido pela juíza Sandra Regina Nostre Marques.

Como o processo corre em segredo de justiça, o exercício que se segue é interpretativo.

Existem dois possíveis embasamentos ao qual o Ministério Público recorreu e a juíza acolheu.

A primeira interpretação seria a violação do §2^o do artigo 10 e do artigo 11, sendo que as possíveis punições para a infração estão descritas no artigo 12. Há ainda outra possibilidade, muito provável por sinal. Tal embasamento é evidenciado no artigo de Bernardo Santoro. Nesta análise, o artigo que disciplina a questão e que fornece as punições para a desobediência da ordem judicial é o artigo 15.

Abaixo seguem os artigos, destaco aquilo que considero relevante.

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§1^o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7^o.

§2^o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7^o.

§3^o O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.

§4^o As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais.

Art. 11.  Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§1^o O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV - proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11.

Minha interpretação é que os três artigos devem ser analisados conjuntamente.

O artigo 10 argumenta que alguns elementos das comunicações — i) registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, ii) dados pessoais e iii) o conteúdo de comunicações privadas — devem seguir, via de regra, a inviolabilidade. Isto está disposto no próprio caput do artigo, e está alinhado com o artigo 7º da lei, que trata da inviolabilidade e do sigilo do fluxo de suas comunicações privadas, bem como das comunicações armazenadas, salvo por ordem judicial.

Também está em concordância com o inciso XII, artigo 5º da Constituição Federal, no qual se verifica que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

E isso seria o mínimo a se esperar, convenhamos.

Soma-se a este caso específico o caput e o §1^odo artigo 11. Nele, vemos que em quaisquer das operações citadas — sendo elas: i) coleta de dados, ii) armazenamento, iii) guarda de dados, iv) tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações tanto para os provedores de conexão quanto para os aplicativos de internet — deverão ser aplicadas a legislação brasileira. E o que vale no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil; conforme diz o §1^o.

Já o artigo 12 tipifica então as sanções que infratores dos artigos 10 e 11 estão sujeitos. Vemos que, pelo caput do artigo 11, não apenas os provedores de acesso à Internet, como também os aplicativos, estão sujeitos. E vemos que paras as atividades descritas no artigo 11 pode haver pena de suspensão temporária ou até proibição de exercício.

Enfim, a inviolabilidade é a regra; porém, sob ordem judicial é possível violar os dados e a comunicação. E isso é válido tanto para os provedores de conexão quanto para os aplicativos. Sendo que o Whatsapp é claramente um aplicativo.

No entanto, como dito, Bernardo Santoro fornece uma segunda perspectiva. Ao mesmo tempo em que, como critério geral, o Marco Civil argumenta que o sigilo de dados é inviolável, ele também pode ser violado pelo estado desde que haja ordem judicial. Tal afirmação está em concordância com a tese apresentada até agora. Porém, segundo Santoro, "o WhatsApp não foi proibido, ainda que momentaneamente, por violar o artigo 11, que defende os dados, mas sim por violar o artigo 15, que é o artigo que regulamenta a entrega de dados para o Governo em virtude de ordem judicial".

Santoro ainda faz alguns comentários bastante pertinentes:

O artigo 15 do Marco Civil é muito curioso, pois ele entra em clara contradição com a visão geral de sigilo de dados. Ele obriga que aplicativos guardem todos os dados de todo mundo por pelo menos seis meses, mesmo que a empresa do aplicativo não queira guardá-los, ou, mais ironicamente, que o programa seja programado a não guardá-los.

Ou seja, o artigo 15 obriga programas ultra-respeitosos quanto à privacidade de dados a serem violadores de dados, ainda que por curto período de tempo.

E vai ainda mais longe, ao dar ao poder judiciário a garantia de obrigar esse aplicativo a guardar dados de usuários por ainda mais tempo, caso seja de interesse do Governo, desde que haja decisão prévia. Ou seja, aplicativos são obrigados a violar e guardar dados de usuários por, no mínimo, seis meses, mas podendo violar e guardar por mais tempo ainda, por ordem judicial.

Porém, em caso de não cumprimento da ordem judicial nos termos do artigo 15, as sanções serão aplicadas nos termos do parágrafo quarto do mesmo artigo, que dispõe:

"Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência".

Santoro argumenta que, ao não especificar quais as sanções possíveis para o descumprimento do artigo 15, a legislação confia no discernimento do julgador, sendo que esta não ocorreu no caso concreto, ensejando no bloqueio do aplicativo por todo o Brasil.

Todavia, cabe ressaltar que, como dito anteriormente, o aplicativo não atendeu a uma ordem judicial em 23 de julho e nem a outra em 7 de agosto. Esta segunda ordem, inclusive, com determinação de multa diária. Fica evidente que, neste caso específico, a juíza tentou aplicar algum tipo de gradação da pena. Primeiro via ordem judicial, depois aplicando multa, só então determinando a suspensão.

De fato, esse foi o argumento da 11ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou o desbloqueio do aplicativo. Segundo o desembargador responsável pelo desbloqueio, "em face dos princípios constitucionais, não se mostra razoável que milhões de usuários sejam afetados em decorrência da inércia da empresa" em fornecer informações à Justiça.

Ele ainda destacou que "é possível, sempre respeitada a convicção da autoridade apontada como co-atora, a elevação do valor da multa a patamar suficiente para inibir eventual resistência da impetrante".

O desembargador está evidentemente correto em suas afirmações; contudo, peço vênia para salientar que ele não abordou o mérito do Marco Civil permitir ou não a suspensão, mesmo que parcialmente, do aplicativo. Mais ainda, ele não atentou para o fato de que já havia sido aplicada uma multa diária, sendo que essa se mostrou ineficaz. É possível dizer então que alguma razoabilidade houve na decisão de suspender o aplicativo, mesmo que esta fosse pouca.

Surge então a seguinte indagação: supondo que o WhatsApp continuasse a descumprir a ordem judicial anterior e considerando que a suspensão do serviço (mesmo que parcial) seja desarrazoada, qual seria então a pena "razoável" que um magistrado deve aplicar a um aplicativo de Internet no Brasil caso ocorra o descumprimento do artigo 15 do Marco Civil?

Interpretações em que o Marco Civil é violado.

Alternativamente, há a possibilidade de que a decisão da juíza feriu o Marco Civil. Essa é a posição de Ronaldo Lemos, um dos idealizadores da lei. Segundo ele, "em momento algum o artigo 12 lista entre as sanções ao descumprimento de ordens judiciais de requisição de dados a retirada do app do ar".

Lemos afirma que o rol de punições do artigo 12 do Marco Civil inclui a suspensão (e eventual proibição) das atividades de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros; de dados pessoais ou de comunicações. Tanto de provedores de conexão como de aplicativos de internet.  Em um segundo artigo ele argumenta que "essas são atividades que geram receita para um bom número de serviços na internet. Sua proibição teria fortes efeitos econômicos", sendo, portanto, tal medida bastante efetiva em termos de punição, não sendo necessária nenhuma suspensão.

Todavia, mostramos que a interpretação de Lemos não se sustenta de maneira alguma. Primeiro, o artigo 12 no inciso terceiro cita a possibilidade de suspensão temporária das atividades listadas no rol do artigo 11. E tal suspensão é passível tanto para provedores de conteúdo como de aplicativos. Tais dispositivos valem tanto para todas as atividades referentes ao gerenciamento dos dados bem como para o conteúdo das comunicações (itens que eram justamente aqueles buscados pelas autoridades judiciais).

Mais ainda, o inciso III do artigo 12 especifica a suspensão para as atividades registradas no artigo 11, sendo elas: coletar dados, armazenar dados, guardar dados, tratar registros de dados pessoais ou de comunicações.

Ora, se isso não é exatamente o que o Whatsapp, Facebook, Google fazem, poderíamos dizer que, no mínimo, são o "núcleo" de suas operações.  Mesmo assim, ainda que não fosse permitida a suspensão das atividades da empresa "como um todo", pergunto: como o WhatsApp continuaria a operar se todas as suas atividades principais — e que geram receitas — fossem suspensas?

Deste modo a interpretação de Lemos — que é partilhada pelo CGi — se apresenta um tanto contraditória. Seria semelhante a dizer que o WhatsApp pode continuar operando no Brasil, mas não pode ganhar dinheiro.

Em termos práticos, seria quase o mesmo que o pagamento da multa — porém num valor que fosse equivalente à aferição de receitas, inviabilizando a própria operação do aplicativo.

Caso a interpretação de Lemos e do CGI prevaleça, caracteriza-se a inutilidade do artigo 12. E entraria em contradição com o próprio inciso II do artigo 12, que estipula multa de até 10% das receitas faturadas no Brasil.

Outra abordagem que surgiu seria a de que "O Marco Civil até fala em suspensão de atividades — mas só se o provedor descumprir uma norma de proteção de privacidade, o que não foi o caso da decisão."

No entanto, foi justamente o pedido de dados privados do investigado, mediante ordem judicial não cumprida, que inseriu o caso em questão.

Assim, embora o Marco Civil discipline que as operadoras de telefonia não podem bloquear ou filtrar nenhum tipo de conteúdo ou acessos a aplicativos, essa é apenas uma parte da questão. A mesma lei diz que aplicativos de Internet podem ter suspensão temporária de algumas de suas atividades (e até proibição) caso não apresentem dados pessoais ou de comunicações privados, obviamente sob ordem judicial.

Tanto é verdade que, apesar de dois "idealizadores" do Marco Civil pensarem de forma distinta, o Ministério Público de São Paulo e uma juíza paulista têm outro entendimento, baseando-se neste mesmo Marco Civil, em que é possível bloquear o aplicativo. E deve-se lembrar que outro membro do judiciário também procedeu dessa mesma maneira.

Caso contrário, a quem seriam aplicáveis então as penas discorridas no artigo 12? Evidentemente àqueles que descumprirem regras dispostas nos artigos 10 e 11, incluso entre eles os provedores de conexão e ativos de Internet.  Logo, o WhatsApp é plenamente enquadrado no artigo.

A contradição daqueles que acreditam que o Marco Civil teria sido violado se escancara ainda mais com o raciocínio que segue. Antes de ser punido com a suspensão de 48 horas do serviço, o WhatsApp teria recebido ao menos uma ordem judicial na qual a Justiça solicitou os dados do investigado. Até então, ninguém contrapôs este fato. A juíza também aplicou uma multa à empresa. Também nada foi contraposto a isso, sendo que a multa estipulada em 100 mil reais por dia já estaria em 6 milhões de reais. Assim, o rito descrito pelos incisos I e II do artigo 12 teria sido plenamente aplicado.

Porém, quando a punição por descumprimento escalou para o inciso III, não mais do que subitamente o artigo 12 deixou de ser aplicável? É importante ressaltar que o inciso IV do artigo 12 disciplina a proibição de exercício das atividades do aplicativo. Cabe ressaltar que, neste caso, se trabalha com a perspectiva da violação ao artigo 12, e não ao artigo 15.

Evidentemente que tal raciocínio não se sustenta. É uma consequência lógica de que, em sendo o WhatsApp passível de punições por descumprimentos de ordens judiciais, ele é passível de todas punições possíveis elencadas na lei. O contrário seria a lei ser apenas parcialmente aplicável, obviamente um absurdo.

Conclusão

É imperativo considerar que a lei do Marco Civil abre uma margem para interpretações duvidosas.  Mais ainda, ela se torna irrelevante ou redundante em relação ao que diz sobre cumprimentos de ordens judiciais. Há que se ressaltar que apenas a incerteza e a insegurança jurídica geradas já são suficientes para que os incentivos a investimentos e inovações em serviços de conexão a Internet, bem como aplicações, sofram um revés.

Acrescenta-se ainda que não apenas o WhatsApp é caracterizado como provedor de aplicação de Internet. Twitter, Facebook, Instagram, Telegram, Uber etc. — muitos outros aplicativos podem ser enquadrados assim.  

Adicione o fato de que o decreto de suspensão do aplicativo foi possível de ser feito por uma juíza de primeira instância, em decisão monocrática e em regime de segredo de Justiça.  Essa decisão, segundo o entendimento de que o Marco Civil é aplicável nestes casos, gera um precedente perigoso, conforme a própria advogada especialista em Direito Digital atesta. Casos semelhantes poderão ocorrer novamente.

Enfim, a lógica permite concluir que, salvo melhor juízo, a suspensão do aplicativo está de acordo com o Marco Civil. E isso evidencia o absurdo e a iniquidade dessa lei. Por outro lado, se o bloqueio violou o Marco Civil, então há algo de errado, pois a lei não impediu que tal suspensão ocorresse.

Meu entendimento é que o Marco Civil permite a suspensão que lhe ocorreu. E isso demonstra mais uma vez que tal dispositivo legal foi uma espécie de abertura de Caixa de Pandora para a Internet no Brasil. Por mais que seus idealizadores e defensores busquem explicações, esse dispositivo se mostra ou uma lei ruim, ou inútil, ou injusta. Se não as três coisas simultaneamente. Enfim, é uma lei infame.

E isso é apenas mais um argumento para justificar por que tal lei deve ser revogada.

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