Seria muito interessante, entretanto, se outros julgamentos do STF merecessem a mesma atenção das pessoas. Refiro-me aos julgamentos nos quais o STF se manifesta acerca dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, pilares do regime capitalista de livre mercado supostamente adotado pela nossa Constituição Federal de 1988.[1]

Nas linhas a seguir, tentarei mostrar que várias decisões da nossa Suprema Corte[2] apresentam um viés marcantemente estatista e anti-mercado[3].

Uma explicação prévia

No mundo jurídico, tem sido comum, de uns tempos pra cá, ouvir os juristas debaterem muito sobre a distinção entre regras e princípios. Desse debate, podemos extrair algumas conclusões que correspondem, grosso modo, ao entendimento geral sobre o tema:

(i) a norma é um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios;

(ii) as regras são mandamentos concretos, ao passo que os princípios são mandamentos de otimização;

(iii) as regras se aplicam à maneira do tudo ou nada, tendo, pois, vigência excludente em caso de conflito; os princípios, por outro lado, têm vigência concorrente em caso de conflito, podendo dois princípios contraditórios conviverem harmoniosamente;

(iv) os conflitos entre regras dão origem a antinomias, sendo solucionados por critérios formais: lei posterior derroga lei anterior, lei superior derroga lei inferior e lei especial derroga lei geral;

(v) Os conflitos entre princípios não caracterizam antinomias verdadeiras, sendo solucionados pela técnica da concordância prática, que consiste na redução proporcional do âmbito de alcance de cada princípio, preponderando aquele de maior peso.

Nesse debate, para a formulação de tais conclusões, quase sempre são citadas as obras de Robert Alexy[4] e Ronald Dworkin[5]. No Brasil, abundam trabalhos acadêmicos tratando do assunto, podendo ser destacada a obra de Daniel Sarmento[6].

Pois bem. O que acontece é que, dada a jurisprudência do STF construída à luz do panorama jurídico acima delineado, a força normativa dos princípios que norteiam o regime capitalista de livre mercado -- livre iniciativa e livre concorrência -- é praticamente nula, em razão da excessiva relativização deles. Sempre que os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência se chocam com outros princípios ditos "sociais", estes prevalecem, muitas vezes sem que as decisões sejam devida e suficientemente fundamentadas.

Algumas decisões do STF

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 319-4, o STF decidiu que "em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a politica de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros". Transcrevo abaixo excertos dos votos de alguns Ministros:

Tem razão, pois, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª ed., págs. 663/664, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989) ao acentuar que "a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (os fins condicionam os meios), não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É nesse contexto que se há de entender o texto supratranscrito do art. 170, parágrafo único, sujeito aos ditames da lei e, ainda, dos condicionamentos constitucionais em busca do bem-estar coletivo. Ela constitui uma liberdade legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário". E conclui com a observação de que o Poder Público, nos termos da lei, pode legitimamente regular a liberdade de indústria e comércio, em alguns casos impondo a necessidade de autorização ou de permissão para determinado tipo de atividade econômica, quer regulando a liberdade de contratar, especialmente no que tange às relações de trabalho, mas também quanto à fixação de preços, além da intervenção direta na produção e comercialização de certos bens.

Essas conclusões se justificam ainda mais intensamente quando a atividade econômica diz respeito à educação, direito de todos e dever do Estado, disciplinada, em si mesma, no Título da Ordem Social, ordem essa que tem como objetivo, além da justiça social, o bem-estar social, nos termos expressos do art. 193.

O regime de controle ou de tabelamento de preços é inteiramente compatível com a Constituição vigente, que, ao consagrar a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, impõe a observância, dentre outros, do princípio da defesa do consumidor, como dispõe o art. 170, n. V (...) A Constituição Federal, aliás, inclui a matéria no Capítulo pertinente aos direitos e deveres individuais e coletivos, prescrevendo o inciso XXXII do art. 5º, que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (...) A Constituição de 1988 comporta naturalmente medidas mais atenuadas de intervenção, como o controle do abastecimento, o ordenamento jurídico dos preços e outras tendentes igualmente à tutela do consumo e do investimento. (Ministro Moreira Alves)

 

O Estado Liberal caracterizava-se pela neutralidade assumida na cena econômica e social. A doutrina do laissez-faire, laissez-passer conferia base ideológica ao liberalismo econômico. O Estado Liberal, também denominado Estado Mínimo ou Absenteísta, não intervinha na ordem econômica e social. Limitava-se a fiscalizar o livre e normal desenvolvimento da produção (...). Os abusos e iniqüidades então cometidos constituíam, por uma questão até dogmática, fenômenos incapazes de estimular, no aparelho de Estado, uma resposta apta a solucionar os graves conflitos resultantes das relações sociais. [...]

Processou-se, daí, uma evolução jurídico-política na própria concepção de Estado. Do Estado Liberal evoluiu-se para o Estado Social, caracterizando-se este por sua ação interventiva na ordem econômica e social. De simples espectador da cena sócio-econômica, o Estado passou a ser um de seus mais importantes protagonistas.

[...]

O Estado Social é, nitidamente, um Estado intervencionista (...). O estágio de evolução que se encontra o Estado contemporâneo é uma conseqüência direta do processo histórico de sua transformação (...). A modernização do Estado reflete, na realidade, as novas tendências que exigem a sua constante atualização. Sem transformações substanciais, que privilegiem a justa solução das graves questões sociais, o Estado terá, certamente, falhado à sua alta missão institucional.

[...]

No constitucionalismo brasileiro, a idéia social foi introduzida pela Constituição Federal de 1934. Esse documento constitucional marca o instante de ruptura com as práticas liberais e burguesas do antigo regime. Essa Carta republicana surge, na real verdade, como o marco divisório entre duas concepções virtualmente inconciliáveis de Estado. A Constituição brasileira de 1934 representa, assim, dentro desse contexto, um momento de superação doutrinária e dialética de todos os obstáculos criados pelo liberalismo.

[...]

Todas as atividades econômicas estão sujeitas à ação fiscalizadora do Poder Público. O ordenamento constitucional outorgou ao Estado o poder de intervir no domínio econômico (...). A liberdade econômica não se reveste de caráter absoluto, pois seu exercício sofre, necessariamente, os condicionamentos normativos impostos pela Lei Fundamental da República. A própria noção de intervenção regulatória ou indireta do Estado, cuja prática legitima o exercício do poder de controle oficial de preços, constitui uma categoria jurídica a que não se tem revelado insensível o legislador constituinte brasileiro. Quaisquer que sejam as modalidades ditadas pelo sistema de controle oficial de preços ou qualquer que seja o momento em que esse sistema opere e se concretize (a priori ou a posteriori), as limitações que dele derivam, desde que fundadas na lei, incluem-se na esfera de abrangência constitucional do poder de intervenção regulatória do Estado.

Desse modo, inexiste apoio jurídico, em nosso sistema constitucional, para a tese que pretende ver subtraídas, à ação regulatória do Estado, as atividades empresariais de exploração econômica do ensino. (Ministro Celso de Mello)

 

Um instrumento constitucional de concretização desta função permanente de ponderação de valores, que, em termos absolutos, se contradiriam, Senhor Presidente, é precisamente, na ordem econômica, a competência do Estado para intervir como agente normativo e regulador da atividade econômica, expressamente legitimado pelo artigo 174 da Constituição, que não se reduz, data venia, a autorizar o papel repressivo do abuso do poder econômico, previsto num dos incisos do artigo 173: a meu ver, essa atividade normativa e regulatória compreende, necessariamente, o controle de preços, que, mostra Comparato, tanto se pode manifestar na fixação de preços mínimos, para estimular determinado setor da economia, particularmente em períodos recessivos, como na fixação de preços máximos ou como se cuida, no caso, no estabelecimento de parâmetros de reajuste. Não excluo dessa atividade regulatória e, conseqüentemente, desta possibilidade de controle de preços, nenhum setor econômico, Senhor Presidente. Mas, também na linha do voto do eminente relator, penso que mais patente se torna a legitimidade dessa intervenção, quando se trata de atividades abertas à livre iniciativa, porém, de evidente interesse social, porque situadas em área fundamental da construção da ordem social projetada na Constituição de 1988. (Ministro Sepúlveda Pertence)

 

Volto a dizer que não nego possa haver exploração mercantilizada do ensino; mas se existe é por tolerância e complacência da Administração Pública. (Ministro Paulo Brossard)

No julgamento da Medida Cautelar 1.657, na qual se discutia a legalidade do fechamento de uma fábrica de cigarros por não pagamento de tributos, o STF decidiu que esse fechamento era legal, sim. Os Ministros argumentaram que o mercado tabagista tem que ser altamente tributado mesmo, e se a empresa não pagar deve perder sua autorização estatal para funcionar. O Ministro Cezar Peluso exaltou a função extrafiscal[7] da tributação do cigarro. O Ministro Eros Grau reconheceu que "a União fica com praticamente três quartos do preço que se paga por uma carteira de cigarro", mas achou isso muito normal, porque, para ele, "há aí uma atividade sujeita a regime especial (...), porque envolve risco à saúde". O Ministro Carlos Ayres Britto disse o seguinte:

A atividade tabagista, no plano industrial e mercantil, é delicada mesmo. Ela é tão especial que reclama um regime tributário igualmente especial ? aliás, como fez esse Decreto nº 1.593. Porque, pelos efeitos nocivos à saúde dos consumidores do tabaco, é um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia com o princípio constitucional da função social da propriedade.

Claro que há o aspecto estritamente econômico e também do emprego, mas uma função social mais consentânea com os valores outros perpassantes da Constituição é de difícil conciliação com a atividade tabagista nesse plano da industrialização, da comercialização e do consumo.

Por outra parte, ela parece mesmo se contrapor a uma política pública explícita na Constituição Federal. Quero me referir ao artigo 196, caput, que faz da saúde pública um dever do Estado, exigente de políticas sociais e econômicas de redução do risco da doença e de outros agravos à saúde. Ou seja, há uma política pública de defesa da saúde expressa na própria Constituição Federal, que parece, também, de difícil conciliação com esse tipo de indústria, de comércio e de consumo tabagista.

Em última análise, quero dizer que o voto do Ministro Cezar Peluso me parece homenagear, servir melhor à Constituição na sua axiologia. E Sua Excelência não se furtou de encarar o tema à luz de outros princípios constitucionais: o da livre iniciativa e o da livre concorrência. Aqui, quem atua nessa faixa de mercado tem a obrigação de se circunscrever, de se manter nos rigorosos marcos da tributação, porque ela cumpre uma função obrigatoriamente extrafiscal. Por isso que o IPI é marcado pela seletividade em função da essencialidade do tributo.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.950, que tratava da constitucionalidade de lei que assegura meia-entrada a estudantes em eventos culturais, esportivos etc., o STF decidiu assim:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais.

2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170.

3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa.

4. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário.

5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

No voto que conduziu a decisão acima transcrita, o Ministro Eros Grau -- ele, mais uma vez! -- afirmou o seguinte:

É necessário considerarmos, de outra banda, como anota Avelãs Nunes, que a intervenção do Estado na vida econômica consubstancia um redutor de riscos tanto para os indivíduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos econômicos, com um princípio de segurança: "A intervenção do Estado não poderá entender-se, com efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista". Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio econômico é não apenas adequada, mas indispensável à consolidação e preservação do sistema capitalista de mercado. Não é adversa à lógica do sistema, que em verdade não a dispensa como elemento da sua própria essência.

Assim é porque o mercado é uma instituição jurídica. Dizendo-o de modo mais preciso: os mercados são instituições jurídicas. A exposição de Natalino Irti é incisiva: o mercado não é uma instituição espontânea, natural -- não é um locus naturalis -- mas uma instituição que nasce graças a determinadas reformas institucionais, operando com fundamento em normas jurídicas que o regulam, o limitam, o conformam; é um locus artificialis. O fato é que, a deixarmos a economia de mercado desenvolver-se de acordo com as suas próprias leis, ela criaria grandes e permanentes males. "Por mais paradoxal que pareça -- dizia Karl Polanyi -- não eram apenas os seres humanos e os recursos naturais que tinham que ser protegidos contra os efeitos devastadores de um mercado auto-regulável, mas também a própria organização da produção capitalista". O mercado, anota ainda Irti, é uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência, pelos agentes que nele atuam, de determinadas condutas. Essa uniformidade de condutas permite a cada um desses agentes desenvolver cálculos que irão informar as decisões a serem assumidas, de parte deles, no dinamismo do mercado. Ora, como o mercado é movido por interesses egoísticos ? a busca do maior lucro possível ? e a sua relação típica é a relação de intercâmbio, a expectativa daquela regularidade de comportamentos é que o constitui como uma ordem. E essa regularidade, que se pode assegurar somente na medida em que critérios subjetivos sejam substituídos por padrões objetivos de conduta -- padrões definidos no direito posto pelo Estado -- implica sempre a superação do individualismo próprio ao atuar dos agentes do mercado.

[...]

Vê-se para logo, destarte, que se não pode reduzir a livre iniciativa, qual consagrada no artigo 1º, IV, do texto constitucional, meramente à feição que assume como liberdade econômica ou liberdade de iniciativa econômica.

Dir-se-á, contudo, que o princípio, enquanto fundamento da ordem econômica, a tanto se reduz. Aqui também, no entanto, isso não ocorre. Ou ? dizendo-o de modo preciso ?: livre iniciativa não se resume, aí, a "princípio básico do liberalismo econômico" ou a "liberdade de desenvolvimento da empresa" apenas ? à liberdade única do comércio, pois. Em outros termos: não se pode visualizar no princípio tão-somente uma afirmação do capitalismo.

O conteúdo da livre iniciativa é bem mais amplo do que esse cujo perfil acabo de debuxar.

Ela é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa.

Daí porque, de um lado, o artigo 1º, IV, do texto constitucional enuncia como fundamento da República Federativa do Brasil o valor social e não as virtualidades individuais da livre iniciativa; de outro, o seu art. 170, caput, coloca lado a lado trabalho humano e livre iniciativa, curando porém no sentido de que o primeiro seja valorizado.

[...]

No caso, se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Ora, na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. A superação da oposição entre os desígnios de lucro e de acumulação de riqueza da empresa e o direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, como meio de complementar a formação dos estudantes, não apresenta maiores dificuldades.

O mesmo raciocínio foi usado para justificar outra decisão do STF -- Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.512 --, a qual considerou constitucional lei que garantia meia-entrada a doadores de sangue.

No julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada[8] 171-2, o STF chancelou medida estatal que proibiu a importação de pneus usados, alegando que o princípio da livre iniciativa não pode se sobrepor ao direito de todos a um meio ambiente equilibrado, o qual configura, segundo a doutrina dominante na atualidade, um "direito fundamental de terceira geração"[9].

No julgamento do Recurso Extraordinário 349.686, sob o fundamento de que "o exercício de qualquer atividade econômica pressupõe o atendimento aos requisitos legais e às limitações impostas pela Administração no regular exercício de seu poder de polícia", e de que "o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor", o STF chancelou medida estatal que proibiu o comércio de GLP, gasolina e álcool por parte dos chamados transportadores-revendedores-retalhistas, garantindo, assim, um mercado cativo às grandes distribuidoras (Petrobras, inclusive).

Pode-se citar, também, o julgamento do Recurso Extraordinário 603.583, no qual o STF chancelou a lei que proíbe pessoas não filiadas à OAB de exercerem livremente a profissão de advogado.

Conclusão

Alguns excertos de votos transcritos acima são realmente preocupantes para qualquer pessoa que acredita no livre mercado e nos seus princípios basilares. Os Ministros do STF provavelmente não conhecem a obra dos grandes autores liberais, notadamente os membros da Escola Austríaca de Economia.

Os argumentos usados nos votos não passam, na maioria das vezes, de clichês impregnados daquilo que Ludwig von Mises classificou de "mentalidade anticapitalista". Há passagens que, como visto acima, chegam ao absurdo execrar o lucro! Por outro lado, o endeusamento do estado é assustador! Enfim, tratando-se de uma Corte Suprema, era de se esperar pelo menos um pouco mais de erudição na exposição dos argumentos.

Para o STF, livre iniciativa e livre concorrência não existem. Há, na verdade, a iniciativa regulada e a concorrência regulada, que são absolutamente contrárias ao livre mercado genuíno. E o pior é que, quanto menos livre mercado temos, mais ele é culpado pelos estatistas por todos os males que nos assolam.

[1] Em artigo recente, intitulado "Como o STF chancelou o monopólio estatal dos Correios", tentei mostrar como alguns de nossos juízes supremos -- notadamente Joaquim Barbosa, o endeusado relator do mensalão -- desconhecem lições elementares da boa ciência econômica. Em outro artigo, intitulado "A nova lei antitruste brasileira: uma agressão à livre concorrência", eu tentei mostrar como a idéia de regulação estatal da concorrência é absurda e claramente antimercado.

[2] Se alguém se arriscar a fazer um estudo como este na jurisprudência do TST (Tribunal Superior do Trabalho), o resultado será ainda pior.

[3] É preciso registrar que em quase todos os casos que listarei o Ministro Marco Aurélio foi voto vencido, a exemplo do que ocorreu também no caso em que o STF julgou o monopólio dos Correios. Em muitos de seus votos ele adota postura crítica ao estado intervencionista e demonstra apreço pelo livre mercado.

[4] ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Tradução de Gercelia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[6] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1989.

[7] Os tributos são extrafiscais quando não se limitam à sua função arrecadatória, servindo também para o estado atingir outros fins, como estimular ou inibir certas atividades. No caso do cigarro, usa-se uma alíquota altíssima de IPI para inibir o seu consumo, sob os aplausos dos entusiastas do estado-babá.

[8] No Brasil, o estado possui uma posição mais do que privilegiada no direito processual. Além de ter prazos mais longos do que os particulares, o estado tem um mecanismo "político" para rever decisões judiciais contrárias ao seu interesse: são os famosos "pedidos de suspensão". Enquanto um particular só consegue combater uma decisão que lhe foi desfavorável por meio dos recursos cabíveis, nos quais tem que se ater ao debate jurídico da questão, o estado pode se valer desses absurdos "pedidos de suspensão", alegando questões "políticas" genéricas como violação da ordem pública, da saúde pública, da segurança pública, da economia pública etc. Não raro esses pedidos são bem sucedidos. Afinal, como bem alerta sempre o professor Hans-Hermann Hoppe, é o estado quem julga o estado...

[9] Para um verdadeiro liberal, os únicos direitos fundamentais legítimos são os de primeira geração, como liberdade, vida e propriedade. São direitos negativos, que não exigem um fazer de ninguém para serem assegurados. Os direitos fundamentais de segunda geração (direito à saúde, direito ao emprego, direito à educação, direito à moradia etc.), consagrados pelo estado de bem-estar social (Welfare State), e os direitos fundamentais de terceira geração (direito ao meio ambiente equilibrado etc.), por sua vez, são direitos positivos, representando, em si mesmos, a negação dos direitos de primeira geração, por exigirem que o estado viole o direito de propriedade das pessoas para assegurá-los. Eles são, pois, a perversão da Lei, como disse Bastiat em sua magnifica obra: "a Lei perverteu-se por influência de duas causas bem diferentes: a ambição estúpida e a falsa filantropia". Esses supostos direitos de segunda e terceira gerações não caem do céu. Por isso Bastiat dizia que "a ilusão dos dias de hoje [e olhem que ele viveu de 1801 a 1850] é tentar enriquecer todas as classes, à custa uma das outras. Isto significa generalizar a espoliação sob o pretexto de organizá-la": BASTIAT, Frédéric. A Lei. 3ª ed. São Paulo: Instituto Mises Brasil, 2010. Será que nossos Ministros já leram Bastiat?