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Legislação e direito em uma sociedade livre

Libertários e liberais clássicos há muito vêm tentando explicar quais tipos de leis deveriam existir em uma sociedade livre.  O problema é que temos frequentemente negligenciado o estudo sobre qual tipo de sistema jurídico é o mais apropriado para o desenvolvimento de um ordenamento jurídico apropriado.

Historicamente, no direito consuetudinário inglês, no direito romano e na Lex mercatoria, as leis eram formadas majoritariamente por milhares de decisões judiciais descentralizadas.  Nestes sistemas descentralizados, as leis evoluíam à medida que juízes, arbitradores ou outros juristas iam descobrindo princípios jurídicos — baseando-se em princípios previamente descobertos — aplicáveis a situações factuais específicas.  A lei escrita, também chamada de lei centralizada, desempenhava um papel relativamente pequeno.  Hoje, no entanto, leis aprovadas pelo legislativo estão se tornando as fontes primárias do direito, e todo o arcabouço jurídico tende a ser considerado como sendo sinônimo de legislação.  Porém, não se pode esperar que sistemas baseados em leis escritas desenvolvam um sistema jurídico compatível com uma sociedade livre.

A certeza, o que inclui a clareza e a estabilidade do arcabouço jurídico, é necessária para que possa haver um planejamento voltado para o futuro.  É comum imaginar que a certeza aumentará se o arcabouço jurídico for escrito e enunciado por uma legislatura, como ocorre, por exemplo, nos códigos civis dos modernos sistemas de direito civil.

Como o falecido justeórico italiano Bruno Leoni demonstrou, há mais certeza em um sistema jurídico descentralizado do que em um sistema centralizado e baseado em leis escritas. Quando o poder legiferante tem o poder de alterar as leis diariamente, é impossível ter alguma certeza sobre quais regras serão aplicáveis amanhã.  Por outro lado, decisões judiciais são muito menos capazes de reduzir a segurança jurídica do que a legislação.

Isto porque o arranjo do direito consuetudinário — ou juízes descentralizados — é fundamentalmente diferente de um arranjo formado legisladores em três aspectos.  Primeiro, juízes podem tomar decisões apenas quando instados pelas partes interessadas.  Segundo, a decisão jurídica é menos abrangente do que a legislação porque ela afeta primariamente as partes em litígio, e apenas ocasionalmente afeta terceiros ou outros sem ligação com as partes litigantes. Terceiro, a arbitrariedade de um juiz é limitada pela necessidade de se referir a precedentes similares.  

A segurança jurídica é, portanto, mais alcançável em um sistema descentralizado de decisões judiciais — como o direito consuetudinário, o direito romano, ou direito consuetudinário — do que em sistemas centralizados de criação de leis, nos quais a legislação é a fonte primária da imposição do ordenamento jurídico.

Efeitos negativos da incerteza

Legislações tendem a interferir em acordos que os tribunais normalmente teriam impingido por conta própria.  Desse modo, fazem com que as partes contratantes tenham menos certeza de que o contrato será integralmente cumprido.  Assim, indivíduos tendem a confiar cada vez menos nos contratos, o que os leva a desenvolver alternativas mais custosas.  Eles irão estruturar empresas, transacionar e incorrer em processos produtivos de maneira diferente daquela que originalmente fariam.

Outro efeito pernicioso da crescente incerteza criada por um sistema baseado em leis criadas por um legislativo é o aumento da preferência temporal das pessoas.  Quando os indivíduos estão mais voltados para o presente do que para o futuro, diz-se que sua preferência temporal é alta.  Quando eles estão mais voltados para o futuro, sua preferência temporal é baixa.  Indivíduos invariavelmente demonstram uma preferência maior por ter um bem hoje a ter este mesmo bem apenas no futuro, tudo o mais constante. Quando as preferências temporais são baixas, os indivíduos estão mais dispostos a abrir mão de benefícios imediatos, como o consumo, e investir seu tempo e capital em processos produtivos mais longos, mais demorados e mais indiretos, os quais produzem mais e melhores produtos para consumo ou para possibilitar novas produções.  Qualquer aumento artificial na taxa de preferência temporal tende a empobrecer a sociedade, pois estimula o consumismo presente e desestimula a produção e os investimentos de longo prazo.  E é exatamente isso o que um sistema baseado em leis criadas por um legislativo faz.  Tal sistema gera uma crescente incerteza, o que causa um aumento nas taxas de preferência temporal.  Afinal, se o futuro é menos certo, então ele é relativamente menos valioso comparado ao presente.

Além de empobrecer materialmente a sociedade, taxas altas de preferência temporal também levam ao aumento da criminalidade.  À medida que uma pessoa se torna mais imediatista, mais voltada para o presente, gratificações instantâneas (como aquelas decorrentes de medidas criminosas) se tornam relativamente mais atrativas, e a punição futura — e incerta — se torna um fator menos impeditivo.

Planejamento central e cálculo econômico

Ludwig von Mises demonstrou que, sem um sistema descentralizado baseado na propriedade privada, é impossível haver preços de livre mercado, os quais são essenciais para o cálculo econômico.  Como Leoni explicou, a crítica de Mises ao socialismo também se aplica a um poder legiferante tentando "planejar centralizadamente" as leis de uma sociedade.  A impossibilidade do socialismo é apenas um caso especial da incapacidade geral de planejadores centrais de coletar e assimilar todas as informações que estão amplamente dispersas pela sociedade.  O caráter disperso e descentralizado do conhecimento e da informação em uma sociedade simplesmente faz com que seja praticamente impossível para estes legisladores centralizados planejar racionalmente as leis de toda uma sociedade.

A inevitável ignorância dos legisladores também os torna menos capazes de realmente representar a vontade geral da população, e os deixa mais propensos a ser influenciados por grupos de interesse e lobistas.  Por causa deste estado de ignorância, eles não têm uma maneira confiável de se nortear para saber quais leis aprovar, o que os torna uma presa fácil para estes grupos de interesses.  Isso propicia a criação de leis que beneficiam alguns poucos à custa de vários outros.  No longo prazo, poucos se beneficiarão à custa de absolutamente todo o resto da sociedade.

Por outro lado, sistemas de decisões judiciais descentralizadas, como o direito consuetudinário, são análogos a um livre mercado, pois há neles uma ordem natural, não planejada por decretos governamentais.  Ademais, como enfatizou Richard Epstein, dado que, para os lobistas, alterar uma legislação ou uma regulação é mais fácil do que convencer um juiz a alterar todo o corpo de regras produzido pelo direito consuetudinário, juízes são também menos propensos a serem alvos dos grupos de interesse do que legisladores.

A proliferação de leis

Devido à sistemática ignorância que os legisladores enfrentam, a legislação muitas vezes desorganiza toda a delicada ordem econômica, social e jurídica de uma sociedade, levando a consequências indesejadas e inesperadas.  Ato contínuo, e invariavelmente, por causa de uma propaganda governamental bem feita, combinada com a apatia e ignorância pública, essas inevitáveis falhas da legislação são imputadas não ao intervencionismo governamental, mas à liberdade e à desregulada conduta humana, levando a legislações ainda mais intrusivas.

Essa contínua efusão de leis artificiais gera vários efeitos insidiosos.  À medida que determinados grupos de interesse têm êxito, outros grupos rivais são criados para defender seus próprios interesses.  Rapidamente, uma guerra jurídica de todos contra todos começa a surgir.  Assim, em vez da cooperação, a sociedade é levada ao conflito.

Além disso, quando há muitas leis expressas em uma linguagem arcaica, vaga e complexa, como é comum hoje em dia, é impossível um cidadão não violar a lei em determinado momento, mesmo sem saber que a está violando — situação essa tornada ainda mais perversa em decorrência da regra de que "o desconhecimento da lei não é desculpa para infringi-la". ["Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro].

Praticamente todo mundo já violou uma norma tributária, uma regulação empreendedorial, uma lei extorsiva, o estatuto do desarmamento, a lei seca, a alfândega, as portarias da Receita federal ou pelo menos o Código de Trânsito.  Quando somos todos transgressores da lei, a lei se torna desacreditada e, o que é pior, o governo pode seletiva e arbitrariamente impor qualquer lei que lhe seja conveniente contra qualquer "encrenqueiro".

Adicionalmente, como outro teórico italiano, Giovanni Sartori, apontou, quando a legislação é vista como sendo a fonte primária do direito e das leis, os cidadãos se tornam cada vez mais acostumados a seguir ordens, e consequentemente se tornam mais dóceis, mais servis e menos independentes.  Quando as pessoas perdem o seu espírito rebelde, fica mais fácil e mais irresistível para o governo se tornar tirânico.

Por causa dos perigos de uma legislação, várias garantias constitucionais deveriam acompanhar sua aplicação.  Os requisitos de maioria absoluta e de um referendo são uma forma de limitar o poder legiferante.  Outra forma seria fazer com todas as legislações fossem constitucionalmente limitadas a apenas substituir o parecer de um determinado tribunal por um novo parecer.  Sendo assim, se houvesse um determinado caso cujo parecer emitido apresentasse um raciocínio ou resultado escandaloso, a legislatura poderia reescrever a lamentável opinião de uma forma melhor e aprovar isso em lei, como se fosse a corte quem houvesse emitido aquele parecer reescrito.  O parecer reescrito assumiria então o status de precedente judicial, ao menos para aquela corte.

Essa limitação à capacidade legiferante impediria a promulgação de enormes e fraudulentos esquemas legislativos.  Caso o "parecer substituto" se afastasse dos fatos de um caso particular, este seria apenas uma opinião, sem força vinculante.

Provisões que automaticamente revogam uma lei que não tenha sido reescrita depois de alguns anos também são úteis.  Outra medida preventiva seria o direito absoluto de julgamento por júri em todos os casos, cível ou criminal.  Desta forma, o governo não poderia escapar da obrigatoriedade de um júri ao simplesmente rotular sanções genuinamente criminais de "cíveis".  Esta medida deveria ser combinada com a exigência de que o júri seja informado de seu direito de julgar tanto a validade da lei quanto a responsabilidade ou culpa do réu.

O papel dos códigos e dos comentaristas

Os Códigos (codificação jurídica) são essenciais para o desenvolvimento, sistematização e promulgação do sistema jurídico.  Os códigos civis modernos dos sistemas de direito civil são um exemplo de codificações impressionantes e úteis que se desenvolveram sob o sistema descentralizado do direito romano.  No entanto, os perigos da legislação também aconselham que a codificação não seja legislada.  Não há razão para que os códigos não sejam escritos por particulares.  Com efeito, o tratado Commentaries on the Laws of England, de Sir William Blackstone, era privado e foi extremamente bem sucedido na codificação do direito; e há hoje nos EUA tratados privados bem sucedidos, como os Restatments of the Law.  Os códigos seriam muito mais racionais e sistemáticos (e menores) se eles não tivessem que levar em conta um enorme e interveniente corpo de lei — se pudessem se concentrar primordialmente nos desenvolvimentos do direito consuetudinário.

É claro que tanto as codificações das jurisprudências privadas quanto das oficiais podem cometer erros.  No entanto, se o código é privado, os juízes podem ignorar os lapsos de raciocínio do codificador.  Isto possui o benefício extra de dar um incentivo aos codificadores privados a não incorrerem em raciocínios desonestos ou em algum tipo planejamento social.  Se um codificador quer que seu trabalho seja utilizado e reconhecido, quando ele for organizar e apresentar o ordenamento jurídico, ele irá tentar descrevê-lo com precisão e provavelmente será explícito ao recomendar que os juízes adotem certas mudanças em suas decisões futuras.

Tanto o direito romano quanto o direito consuetudinário foram corrompidos pelo sistema de leis atual, que é imensamente inferior.  A primazia da legislação deve ser abandonada, e devemos retornar ao sistema descentralizado em que as leis são descobertas e construídas.  Estudiosos que codificam leis que evoluíram naturalmente têm uma função vital a exercer, mas eles não devem pedir o aval governamental para seus esforços acadêmicos.

Naturalmente, o formato de um sistema jurídico não garante que apenas leis justas serão adotadas.  Devemos estar sempre vigilantes, exortando que a liberdade individual seja sempre respeitada, pelo legislador ou pelo juiz.


1 voto

autor

Stephan Kinsella
advogado especialista na área de patentes, é autor/editor de vários livros e artigos sobre leis de propriedade intelectual, direito internacional e outros tópicos jurídicos. Visite seu website.


  • Lúcio  09/04/2013 14:50
    Muito bom o artigo,

    Kinsella demonstrou muito bem a superioridade do direito consuetudinário frente o direito positivo.

    Achei interessante ele reconhecer, no final, que mesmo o direito consuetudinário não é sinônimo de justiça. Teria sido legal se tivesse feito um paralelo com os direitos naturais e a ética rothbardiana.

    Amplexos.
  • Tiago RC  09/04/2013 16:07
    Belo texto!

    Vale a pena lembrar que o autor desse texto participa da empresa judge.me, uma empresa de arbitragem privada totalmente voluntária, e cujos custos são acessíveis.

    Essa história da incerteza provocada por legisladores é de fato problemática. Muitos empreendedores só tomam ações uma vez que têm um "aval oficial".
    Eu pude presenciar bem isso no mundo Bitcoin. Já há algum tempo, quando a tecnologia ainda era menos conhecida, uma mulher do banco central finlandês reiterou numa reportagem à TV local de que Bitcoins são legais na Finlândia. Pronto, o uso do sistema na Finlândia passou a crescer proporcionalmente mais rápido que em qualquer outro país da Europa.
    Muito mais forte que o caso finlandês foi o caso americano. Muitos "tubarões de Wall Street" estavam só esperando uma confirmação de que comprar Bitcoins não era crime para começar a fazê-lo. Essa confirmação veio recentemente da FinCEN. Em seguida o preço das bitcoins disparou e ainda está numa ascensão assustadora.

    Resumo da história: Ninguém tem coragem de fazer quase nada sem antes ter a benção do painho estatal. Triste.


  • Bernardo Santoro  09/04/2013 17:16
    Esse é um resumo beeeeem resumido de um artigo maior, disponível em www.mises.org/journals/jls/11_2/11_2_5.pdf

    Sugiro a leitura do texto completo, para quem manja de inglês. É realmente excelente.
  • Lucas Nutels  09/04/2013 17:46
    Um texto belíssimo desse e nenhuma citação ao Hayek?
  • Leandro  09/04/2013 18:08
    Hayek perpassa todo o artigo, principalmente neste trecho:

    "Como Leoni explicou, a crítica de Mises ao socialismo também se aplica a um poder legiferante tentando "planejar centralizadamente" as leis de uma sociedade. A impossibilidade do socialismo é apenas um caso especial da incapacidade geral de planejadores centrais de coletar e assimilar todas as informações que estão amplamente dispersas pela sociedade. O caráter disperso e descentralizado do conhecimento e da informação em uma sociedade simplesmente faz com que seja praticamente impossível para estes legisladores centralizados planejar racionalmente as leis de toda uma sociedade."

    O link incluído no parágrafo acima é para um artigo do Jesús totalmente baseado na teoria de Hayek,
  • Allan  09/04/2013 18:24
    Leandro, desculpa o pedido off-topic.

    Você poderia mandar aquele link do BC que mostra a evolução dos agregados monetários nos últimos anos que eu já vi vc postando algumas vezes? Procurei lá e não tive sucesso.
    Tem algum também sobre a dívida bruta?

    Valeu!
    Grande abraço
  • Leandro  09/04/2013 20:11
    Está aqui, Allan.

    www.bcb.gov.br/?INDECO

    Procure por "Base monetária", "Meios de pagamentos e componentes", e "Meios de pagamento ampliados".
  • Bernardo F  09/04/2013 20:28
    Prezado Allan, seguem abaixo os links que eu conheço que foram divulgados aqui no IMB (na seção de comentários deste texto www.mises.org.br/Article.aspx?id=1094)):
    www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/ie2-10.xls - evolução do M1.
    www4.bcb.gov.br/adm/mecir/principal.asp - meio circulante (quantidade física de dinheiro na economia: cédulas e moedas metálicas).

  • Daniel  09/04/2013 18:20
    Por falar em Hayek, o IMB precisa ter em seu portfólio "O Uso do Conhecimento na Sociedade".

    Um verdadeiro clássico.

    abçs
  • Andre Cavalcante  09/04/2013 21:04
    Engraçado...

    a gente está tão mal acostumado com leis escritas que foi realmente uma surpresa ver que a a lei romana era baseada em decisões descentralizadas. Ainda hoje escutamos/lemos que a diferença básica entre o direito romano e o anglicano está justamente em que o direito romano era baseado na lei escrita enquanto o outro era baseado em leis de costume.

    Neste aspecto este texto é outro que tenta "reescrever" a história, ou sempre ensinaram errado pra gente na escola?

  • Bernardo Santoro  10/04/2013 13:55
    Andre, na verdade não é bem uma tentativa de mostrar a "verdade histórica".

    O texto acerta no comentário ao direito romano pois ele realmente foi criado a partir do trabalho dos pretores e jurisconsultos, mas em algum momento ele era sempre codificado, como no caso da Lei das XII Tábuas ou da Lex Aquilia. E volta e meia esse trabalho dos pretores era compilado também, mas o foco sempre foi o direito consuetudinário, até a ascensão de Justiniano I, quando este elaborou a Corpus Iuris Civilis, já em 500 e tanto d.C. A partir desse momento o foco passou a ser os códigos e daí veio a influência romana da codificação.

  • Leonardo Faccioni  10/04/2013 14:39
    Mesmo o texto do Corpus é inteiramente referencial às conclusões dos jurisconsultos, das quais pretendia extrair sua legitimação. Sem propriamente "criar o direito", as codificações antigas limitavam-se a reconhecer o direito tal como majoritariamente entendido dos usos e costumes, pautando-se em julgados reiterados pelos pareceres mais prestigiados pela sociedade. Eram sistematizações, não inovações.

    Exatamente como no sistema de common law, a criação de regras jurídicas ditadas pela vontade do poder central era fenômeno raro e pontual, que se deu na edição pontual de uma dúzia de "leges" (plural de "lex") notáveis ao longo da história do direito romano. Coisa distante da casa dos milhares de leis stricto sensu de nossos dias.
  • Leonardo Faccioni  09/04/2013 21:13
    Como profissional da área jurídica, tenho um único comentário a registrar sobre este artigo: meu mais sincero agradecimento. Obrigado, equipe do IMB, por trazê-lo à baila.

    Observe-se apenas que "legislação", na conjuntura hodierna, deve ser entendida em seu mais amplo sentido. O sistema jurídico dos estados contemporâneos atingiu um grau tal de embotamento que a produção de regras jurídicas estatais ultrapassou a capacidade de trabalho dos próprios corpos legislativos tradicionais. Absolutamente toda a burocracia do poder central é, hoje, dotada de poderes legiferantes maiores ou menores, capazes de regular em canetadas aleatórias cada mínimo detalhe da existência humana.

    Não se tratou de uma descentralização do poder legislativo. Ao contrário, o que sucedeu foi seu agigantamento exponencial a níveis de complexidade tais que passaram a envolver toda a máquina governamental. Concentrou-se, isso sim, o poder decisório sobre todos os aspectos da vida em sociedade no poder político central. Nesse contexto, quem vier a pensar em legislação como os diplomas legais discutidos e votados nos velhos parlamentos da democracia liberal necessariamente ignorará as reais dimensões do problema normativo que estamos a enfrentar.

    Várias das causas desse monstro jurídico que a centralização política gestou estão explicitadas neste artigo e em sua versão completa (muito obrigado a ti também, Bernardo Santoro, por tê-la indicado!), o que explica a minha alegria por ver o Instituto interessado no assunto.

    Como o Direito tem a pretensão de ser ciência normativa (e não descritiva como a economia), é ele meio preferencial para a difusão de desgraças sociais em razão de bobagens influentes. A burocracia legiferante não tem qualquer compromisso para com a realidade objetiva. Seu poder precisa ser esvaziado, antes que extravasem todas as ideias absurdas que guardam em suas excelentíssimas caixolas de senhores doutores engenheiros sociais.
  • Julio Heitor  10/04/2013 00:12
    Hoje,conversando com um amigo meu do trabalho, tanto ele quanto eu temos ensino superior, ele disse que acha normal pagar imposto.

    Ele realmente acredita que está contribuindo para que o governo mude a vida das pessoas.

    Quando perguntei: E se eu nao uso a saúde pública, não uso as escolas públicas,contrato empresas de segurança privadas, porque eu continuaria pagando imposto?

    Ele respondeu: Este é o sistema vigente, se voce não quer contribuir vá morar numa montanha e se isole da sociedade.

    Como colocar na cabeça de um indivíduo como esse noção mínima de liberdade?
  • Henrique Mareze  10/04/2013 02:10
    Brilhante dissertação!

    Obrigado Kinsella por este exímio texto. Há dias estava com certas dúvidas na cabeça. Como faço Direito, pergunto-me como as leis seriam feitas, organizadas e administradas em uma sociedade de genuíno livre mercado.

    Gostaria de aprofundar nesse assunto.

    Quem sabe não é daí que tiro uma ideia do meu TGI.

    Abraços.
  • mogisenio  10/04/2013 03:39
    Caros senhores bom dia,

    sou novato aqui.
    Diante do texto e dos vários comentários gostaria de poder participar tambem com a seguinte opinião:

    o texto e alguns comentários estão corretos, desde que direcionados para o sistema common law e nao para a "família" romano germanica.

    O equívoco, e dos grandes, é tentar compreender , por exemplo, o ordenamento juridico brasileiro, baseando-se no "modelo" britânico ou americano e vice versa, como parece ser o pensamento de alguns.

    Vejam o direito do trabalho por exemplo. Este surge na Inglaterra e nos EUA acompanhando o modelo autônomo privado, cujo capitalismo também possui formacao originária, portanto, privada e autônoma, contratual. Após isso, mesmo em outros paises centrais, não ha como trata-lo( o direito do trabalho) com autonomia e privacidade presentes nos paises citados, seguindo-se modelos baseados em normas heteronomas e autonomas.

    E no caso Brasileiro, a meu sentir, seria praticamente impossível compreender nossas normas baseando-se puramente no modelo saxão. Isso porque enquanto prosperava a autonomia ( negociacao em carater contratual e bilateral) deste ramo do direito naqueles dois paises, aqui ainda persitia a escravidao. Portanto, nem condicoes contratuais existiam. Pode-se dizer que o marco inicial para o direito do trabalho no Brasil foi a própria lei aurea.

    Lado outro, a "inflaçao" legislativa atual , de fato, é um mal que precisa ser contido, sem contudo, cometer novamente o erro da codificacao, e ainda, respeitando-se nossa tradiçao sistemática, até mesmo para possibilitar a importante seguranca juridica tratada em algumas passagens do presente artigo.


    Forte abraco a todos

  • Rodrigo  10/04/2013 10:57
    Mas me parece que uma parte do problemas (corrijam-me se eu estiver errado) é precisamente a nossa tradição sistemática.

    O nosso sistema jurídico favorece e facilita a proliferação dos malefícios apontados no artigo.

    A questão é: como poderíamos migrar para um sistema de direito consuetudinário descentralizado?

    Acredito que a primeira medida seria uma reforma legislativa (não dá pra ser de outra forma, nesse momento) preferencialmente via emenda constitucional, para a adoção do juri para todas as matérias e com poderes para julgar a culpa do processado e a validade da lei, como mencionado no artigo.

    O que pensam os leitores que são da área jurídica?
  • Leonardo Faccioni  10/04/2013 12:51
    O modelo jurídico trabalhista adotado no Brasil é uma transposição quase ipsis litteris da Carta del Lavoro da Itália fascista. Uma justiça estatal especializada em violar contratos e fundada explicitamente sobre os conceitos de "classes" e "corporações" (há bem pouco tempo chegava-se ao absurdo de integrar o serviço jurisdicional com a ridícula figura dos "juízes classistas") é uma afronta a qualquer noção pré-pós-moderna [sic] de justiça. De todas as reformas necessárias para readequar o poder do Estado a um mínimo de racionalidade, a eliminação do sistema judiciário dito "do trabalho" (em verdade, dos sindicatos e do ímpeto conflituoso governista - governo, aliás, que, em sua maior parte, não se submete ele próprio à legislação trabalhista)

    Quando Mogisenio aponta que um tal modelo é incompatível com um sistema jurídico descentralizado, tem toda razão. Mas isso não é um problema para a descentralização, e sim para o presente modelo, que, incompatível com a justiça e a verdade, precisa ser demolido de uma forma ou de outra.

    De resto, entendo equivocado ler o artigo como se referente apenas a um sistema de common law. Não é verdade. A tradição jurídica de raiz romano-germânica, e mesmo nosso ramo específico de direito ibérico e ibero-americano é, originalmente, tão consuetudinária e descentralizada quanto a verdadeira Common Law. Eventualmente, até mais. Todo o direito romano antigo é efetivamente consuetudinário e prestado por juízes indistinguíveis do juiz de common law britânico de alguns anos atrás. Os sistemas de forais dos reinos ibéricos impunham até bem recentemente uma autonomia legislativa e administrativa notável das microrregiões. Mesmo as codificações, quer no direito romano antigo, quer nas cartas régias das monarquias ibéricas, quer na modernidade napoleônica, tinham por limite e pretensão sistematizar os usos reconhecidos reiteradamente pelo direito consuetudinário. Não se pretendia - e não se entendia legítimo - que a codificação criasse direito, apenas o proclamasse.

    Evidentemente, essa cultura foi relativizada e abandonada em grande medida. Não é privilégio nosso. Do mesmo modo, os países de cultura jurídica anglo-saxã também não contam mais com sistemas puros de common law. Seus elencos de fontes legislativas são já indistinguíveis dos nossos. Aliás, dada a sanha regulamentadora do Estado contemporâneo (que apontávamos em comentário anterior), o peso dos precedentes jurisprudenciais vem aumentando entre nós e se igualando lentamente ao da legislação scricto sensu. O problema, aqui, é que a jurisprudência que valorizamos não é uma investigação dos usos e costumes derivados de uma ordem social espontânea, como no verdadeiro direito consuetudinário (anglossaxão, romano-germânico ou ibérico). Não são realidades sociais deduzidas dos fatos e proclamadas por reiterados e disseminados tribunais, mas diretivas normativas advindas de princípios abstratos, conforme entendimento exclusivo de cortes superiores extremamente ligadas aos interesses do Estado. A jurisprudência, cujo peso cresce no Brasil, padece dos mesmíssimos males da legislação.

    A respeito, embora não sejam autores dotados de qualquer vínculo específico com a escola austríaca de economia, recomendo vivamente os jusfilósofos John Finnis e Michel Villey, ambos interessados na teoria aristotélico-tomista (e que, portanto, não guarda qualquer especificidade para com o modelo de Common Law) da justiça e do direito em tudo coerentes com a descentralização da investigação jurídica.
  • mogisenio  10/04/2013 14:52
    Olá Leonardo,

    em que pese a sua brilhante exposição, não posso concordar com algumas passagens, embora outras, esta sim, são muito bem embasadas.
    A exemplo, a questão autoritária facista e a permanencia de institutos autoritários, mesmo após a Cr/88, como os "classistas" ( já superado pela EC 24)


    Por outro lado, não pretendo aqui defender uma tese. Apenas discordo da corrente que , de alguma forma une os sistemas jurídicos. É claro, se involuirmos, vamos chegar em um nada que veio se formando, via costumes ( lógico). A linguagem , obviamente, penetra nesta evolução o que elevaria mais o rigor de nosso debate.

    Todavia, numa dado momento ( que não é momento histórico específico, pontual, mas sim, evolutivo, por óbvio) houve, por razões históricas e contextuais, a separação entre as famílias civil law, common law, entre outras.

    Nessa linha, e de forma bastante resumida, é possível afirmar ( sem o interesse de esgotar o assunto) de que há diferenças gritantes nos diversos sistemas.


    Abraços

  • Danielbg  10/04/2013 10:22
    Pq no Brasil não existiam condições contratuais?
  • Johnny Jonathan  10/04/2013 13:36
    Recomendo a tradução deste artigo ao pessoal do Mises Brasil. Talvez seja técnico demais, mas eu acho que ele responde boas objeções contra.
    www.tomwbell.com/writings/JurisPoly.html
  • Bernardo Santoro  10/04/2013 13:59
    Johnny, esse artigo/livrinho do Tom Bell é muito bom, mas é resumido. O livro do Bruce Bowen sobre o assunto, "The Enterprise of Law", é bem mais completo. Recomendo a leitura.
  • Bernardo Santoro  10/04/2013 14:40
    Ah, o autor é Bruce Benson. Bower é o jogador da NBA, rs. Eu tenho o livro. Posso te arranjar uma cópia.
  • André Luiz S. C. Ramos  10/04/2013 13:56
    Muito bom um artigo jurídico no IMB, ainda mais do Kinsella.
    To lendo o texto completo em inglês, que o Bernardo indicou acima, e é realmente excelente!
  • mogisenio  10/04/2013 14:25
    Olá senhores, bom dia
    que bom que publicaram e debateram a minha opiniao.

    Vou tentar responder as indagações dos colegas Rodrigo e Danielberg ( permitam-me tratá-los assim) mas, sem a pretensão de esgotar o assunto ou de acreditar que num singelo comentário possamos encontrar alternativa de melhoria para tão complexo tema, ou até mesmo de "dar uma de sabe tudo" , ok?

    Trata-se apenas de uma opinião com um certo grau de embasamento.

    Dito isso, vamos lá:

    De início é preciso entender que os nossos problemas - que são muitos - continuariam, a meu juizo, se e somente se, mudássemos o "sistema".


    O sistema não passa de um artifício , in casu, evolutivo que vem sendo utilizado ao longo de nossa história, com o agravante de não ser originário em nossa "verdadeira origem".

    Lado outro, a comparação de sistema jurídicos, ou mesmo econômicos, sociais, culturais até pode ser realizada.

    Nesse caso , vamos encontrar algumas "tendências" de aproximação e outras antagônicas. Por que ?

    Por vários motivos, podendo-se citar, apenas como exemplo, que se não há igualdade nem entre pessoas, o que dizer então entre povos ou entre aglomerado de pessoas unidos por laços históricos, familiares, culturais etc?


    Todavia, o elemento em comum, digamos assim, é o SER HUMANO. Este sim, é biologicamente o mesmo em qualquer parte do planeta terra.( com as devidas ressalvas)

    Pode -se afirmar que um SER HUMANO que vive aqui no Brasil, nesta parte, portanto, do planeta, é igual a outro que vive, por exemplo, no oriente médio. ( mamífero, hominal, racional, enfim, a estrutura que conhecemos). Notem que a comparação foi proposital para demonstrar , de cara, as diferenças sociais , culturais etc, entre povos ocidentais e orientais.


    Obviamente, não estou dizendo que todos somos "absolutamente iguais" . Somos iguais no aspecto geral os quais creio que concordariam comigo.

    Superada esta definição inicial , ainda que de forma rasa, digo-lhes o seguinte:

    Para simplificar e não me delongar muito, pode-se dizer que o "relacionamento" social( entre homens e mulheres) e estes em relação à natureza( homens e mulheres usando os recursos naturais disponíveis) é que vão nos diferenciar.

    Se em CUBA há uma forma de "relacionamento social" considerando a "natureza disponível , aqui há outra, nos EUA há outra, na Alemanha, no Japão, na Austria, no Chipre, na Grécia,na Espanha, no Afeganistão,e agora, com ênfase, nos visinho coreanos e assim, sucessivamente. Por que? Ora, porque assim se estabeleceu, ao longo dos tempos. O próprio planeta, em sua evolução, sacramentou o gelo nos pólos e o clima tropical aqui, etc.

    Podemos concordar ou discordar das opções de um povo dada a natureza disponível, mas não somos capazes de afirmar se o povo é pior ou melhor, dada a natureza, a não ser que queiramos que outro povo se submeta ao que julgamos correto e que este povo, em sua integridade, subitamente, aceite , naturalmente, cultural e socialmente, tal julgamento.

    Neste caso, as "diferenças" simplesmente, desapareceriam, o que não me parece, nem de longe, possível. ( pelo menos hodiernamente)

    Notem que estou apenas trazendo alguns elementos para o debate, sem a pretensão de encontrar a "fórmula mágica" para a solução dos problemas da humanidade.

    Agora, para resumir, vou responder diretamente as indagações dos colegas:

    1 ) "Mas me parece que uma parte do problemas (corrijam-me se eu estiver errado) é precisamente a nossa tradição sistemática."

    Resposta: Creio que não. A tradição germanico romana está presente na maioria dos países ocidentais. E em muitos, há importante desenvolvimento econômico e social.
    Por outro lado, a própria tradição saxônica ( estou simplificando, há quem diga que tem origem islâmica) já convive com a "positivação". Enfrenta, inclusive, dificuldades para tratar o direito internacional etc. ( notem bem, não estou dizendo que o romano germanico é melhor ou pior. Estou apenas respondendo que , em minha opinião, com certo embasamento, "nossos problemas" não estão necessariamente ligados à tradição jurídica adotada. De novo, devemos considerar como " o povo", a nossa evoluçao, cultural, histórica utilizou-se do "sistema" ( da ferramenta) , ao longo da história. Ai sim, encontraremos pistas para compreender os problemas brasileiros.

    2) " A questão é: como poderíamos migrar para um sistema consuetudinário descentralizado?"
    Resposta: Não poderíamos migrar, a não ser com uma "revolução" e das bravas. Note bem, o próprio nome do sistema já responde a pergunta: CONSUETUDINÁRIO. Simplificadamente. pode-se dizer que este vem dos COSTUMES de um povo ou aglomerado de seres humanos.
    Ora, não se muda "costumes" históricos, enraizados num "toque de mágica".
    Mesmo após uma revolução, arrisco dizer-lhe que ainda assim, não seria fácil implementá-lo. A não ser que haja uma possibilidade ( respeitando-se alguma dignidade humana) de mudança cerebral de todos os remanescentes.
    E de novo, não estou aqui trazendo soluções exaustivas e absolutamente corretas sobre os temas. Trata-se apenas de uma opinião para a devida reflexão dos debatedores.

    3 )"Acredito que a primeira medida seria uma reforma legislativa (não dá pra ser de outra forma, nesse momento) preferencialmente via emenda constitucional, para a adoção do juri para todas as matérias e com poderes para julgar a culpa do processado e a validade da lei, como mencionado no artigo."

    Resposta: Impossível. Descabe emenda em dada matéria, conforme art 60 da CR/88.Como dito não se trata de melhoria.
    Somente com outro "poder originário", neste caso, realmente revolucionário, para tentar alguma coisa próxima ao pleito( observando-se a resposta anteriores, mormente, a de número 2)

    4) "Pq no Brasil não existiam condições contratuais?"

    No comentário anterior referia-me, especificamente, ao direito do trabalho da época.
    Este direito, no Brasil, não existia naquela época, porque, não ainda não tinha definido o seu objeto.

    A relação de emprego, cerne de seu desenvolvimento, só veio a "existir" , no Brasil, com o advento do Trabalho livre e subordinado, PÓS LEI AUREA. Antes disso, não existia , portanto, as condições contratuais ( relação de emprego livre e subordinado) que embasam o surgimento do direito do trabalho como ramo autônomo do direito.
    Nem mesmo imediatamente após, percebeu-se, segundo renomados juristas, a existencia de um direito de trabalho no Brasil haja vista a consolidação somente ocorrida em 1943.( estou simplificando bastante para não me delongar)

    Por essa razão, afirmei que não existiam condições contratuais do TRABALHO, naquela época no Brasil.


    Espero ter contribuido para o debate

    Abraços




  • Leonardo Faccioni  10/04/2013 14:58
    Não é realmente necessária uma revolução política para adequar a prestação jurisdicional a um modelo mais propício a uma sociedade livre. Basta soltar as amarras do monopólio estatal sobre a jurisdição. Tribunais de arbitragem e sistemas de mediação significam exatamente isso. A demanda e a confiança na justiça não-estatal é evidente, mesmo sob as fortes restrições vigentes: www.conjur.com.br/2013-abr-08/notas-curtas-discussoes-arbitragem-ultrapassam-10-bilhoes

    De resto, uma mínima reforma federativa bastaria para, sem alteração na ordem substancial do Estado brasileiro, abrir vastas possibilidades concorrenciais entre sistemas legislativos do próprio Estado. É um avanço perfeitamente possível, sem apelar para cenários utópicos. O único obstáculo (um senhor obstáculo, reconheça-se, mas transponível) é a resistência da burocracia, expressa em seus braços para-estatais.

    A memória dos sistemas legais consuetudinários ainda é forte na sociedade. Mesmo as décadas de sanha legiferante não foram capazes de revogar as conclusões fundamentais da lex mercatória no direito comercial, ou os direitos negativos reconhecidos pela Magna Carta e repetidos em praticamente todas as constituições modernas.
  • mosigenio  10/04/2013 18:36
    Caro Leonardo,

    compreendo o seu ponto de vista e continuo concordando, em partes, com você.

    Como profissional do direito que somos, já sabemos da existência da arbitragem, da sua viabilidade interna e externa,e de suas vantagens e de possíveis desvantagens. Não caberia aqui concordar ou discordar do que já existe, ou já foi "posto". Como profissinais da área, temos sim , é que agir de acordo com o que já foi posto, até mesmo para discordar, já sabendo dos limites previamente determinados para se requerer, por exemplo, a inconstitucionalidade pelo caminho difuso e aguardar para que o pedido seja procedente ou improcedente.

    Entretanto, quando você sugere uma possível "reforma" federativa, aponta exatamente para as "pedras" constitucionais, previstas no artigo 60, as quais , nos remete aos irretocáveis artigos 1 ao 7, 18 etc, do texto maior( a não ser para ampliá-los)

    Trilhar este caminho e encontrar a possibilidade de uma "reforma", que respeite, absolutamente, o que já foi originalmente pactuado ( que solte as amarras do Estado sobre a jurisdição) é, em minha opinião, impossível. A não ser, repita-se, com o surgimento de um novo poder originário. Ai sim, "quase tudo "pode" ( pois, mesmo aqui há limitações já estabelecidas internacionalmente).
    Veja-se, apenas a título de exemplo, o previsto no artigo 5, XXXV, CR/88 e lei 9307/96. Esta em seu artigo 1 delimita o campo de atuação em litigios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que restringe, explicitamente, a nossa "liberdade de conduta".


    Logo, sem esgotar o assunto já sinalizamos para a tremenda dificuldade do tema.

    E por tratar de constituiçoes cabe ressaltar as enormes diferenças entre nossa constituição de 1988 e a norte americana de 1787( marco do modernismo constitucional). Evidentemente, considerando-se ainda toda a derivação contemporanea, sobretudo, no que diz respeito à totalitarismos constituicionais, dirigismo, direito de 2, 3 4 e 5 dimensão etc.

    Para finalizar e ficar no mundo austríaco, seria, como diria Kelsen, encontrar uma nova "norma fundamental" pressuposta, que possibilitasse as novas normas postas( ou não) que sejam realmente válidas, eficientes, eficazes e efetivas.

    Abraços


  • Danielbg  10/04/2013 15:48
    Bem, entendo seu ponto de vista e é coerente dentro de seu raciocínio.

    só um adendo, particularmente penso que o direito do trabalho não deveria ser ramo autônomo do direito, embora seja o que faculdade tenta nos doutrinar. Vejo a relação do trabalho nada mais que uma relação contratual. Tudo o que a legislação estatal vem impor coercivamente ao empregador - e acaba constituindo o arcabouço jurídico do dito ramo - cria disparidades e afeta o cálculo econômico, ou seja, uma verdadeira afronta à liberdade pactual e autonomia das vontades.

    Temos que lembrar que nem todo trabalhador era escravo, existiam relações contratuais. De fato, a situação melhorou com a possibilidade de escravos poderem tomar suas próprias decisões, afinal nada melhor que a liberdade (que está cada vez mais mitigada).
  • Leonardo Faccioni  10/04/2013 16:50
    Concordo com Danielbg no ponto. O destino primordial da mão de obra escravizada no Brasil era o setor primário. Sempre houve uma classe média urbana de prestadores de serviços livres, pequenos comerciantes e artesãos, composta tanto por mulatos quanto por europeus e mesmo africanos libertos, que mantinham dependentes em sistemas de aprendizagem e patronagem. Houve mesmo uma classe industrial incipiente durante o período imperial, exemplificada tanto pelos investimentos de vulto de um Barão de Mauá, quanto pelas pequenas manufaturas resultantes da imigração alemã no centro-sul do Império.

    Não obstante, é verdade que o modelo de trabalho da sociedade industrial só se massificou no Brasil a partir do século XX, suplantando a organização tipicamente medieval dos artesãos livres. Mas não é intrínseca às relações de trabalho industriais a adoção de uma legislação fascistóide. Elas seguem sendo fenômenos contratuais bilaterais. A legislação trabalhista surge no momento do florescimento industrial porque grandes massas de operários urbanos implicam grandes massas de eleitores cooptáveis por uma intervenção estatal messiânica.
  • mosigenio  10/04/2013 19:05
    Olá Daniel,

    a liberdade, de fato, é um dos bens jurídicos mais importantes de nossas vidas!
    Todavia, antes dela vem a própria vida.

    Logo, a restrição da VIDA e da LIBERDADE é, sem a menor sobra de dúvidas, o pior que se pode desejar a qualquer SER HUMANO. Envolvendo aqui penas crueis e hediondas, já citadas por outro comentarista.


    A faculdade pode até tentar nos doutrinar, concordo. Mesmo porque é através do tempo e da aquisição de conhecimento que vamos "formando" a nossa própria opinião.

    Entretanto, chega uma hora que somos capazes de defender uma tese discordando, ou agregando novos conhecimentos para a própria universidade ou para qualquer outra madalidade de ensino. Nesse momento, creio que nos tornamos ainda mais livres, desde que, respeitemos a liberdade dos outros e estes, por sua vez, respeitem a nossa liberdade, como, talvez, diria Adam Smith".

    E, de fato, a relação de trabalho, mais especificamente a de emprego, é contratual, só que no caso brasileiro, baseada em normas heterônomas ( impostas pelo Estado) e autônomos ( tratadas entre as partes). Fazer o que? Essa foi a nossa evolução. Podemos discordar dela, mas não podemos "voltar no tempo" para mudá-la.

    E de novo, limitando-me a tratar do Brasil, o marco inicial para a relação contratual trabalhista aqui , que define o OBJETO de um ramo autônomo do direito, que é o direito do trabalho - quer concordemos ou não - foi a própria lei aurea. São fatos históricos.

    Originalmente, na Inglaterra e nos EUA, o surgimento e a evolução do direito do trabalho seguiu caminhos diferentes dos nossos. Nestes países centrais e evoluídos, a autonomia das normas trabalhistas prosperou, apesar do acatamento do próprio manifesto comunista, da encíclica rerum novarum, etc( não se arrepie agora ok? Só porque estou trazendo o manifesto comunista a baila. rsrs Eu não sou comunista e não defendo o sistema)


    Abraços




  • Leonardo Faccioni  10/04/2013 20:33
    Prezado Mosigenio, você aparenta compartilhar a premissa de certos constitucionalistas portugueses e brasileiros que, seguindo um canotilhismo já subscrito sequer por Canotilho, entendem que determinadas opções legislativas, uma vez tomadas, não mais possam ser revistas; que as chamadas "gerações de direitos" constituiriam um caminho evolutivo das relações jurídicas aos quais só fosse possível acrescer novos elementos, e que o simples elenco de regramentos pretensamente favoráveis a um dado segmento social constituiria, per se, um incremento aos bens jurídicos disponíveis à sociedade. Perdoe-me se a leio de forma equivocada, ao menos foi essa a linha de raciocínio que me pareceu surgir dos elementos de sua exposição.

    Ocorre que mesmo os cultores da "constituição para o socialismo" portuguesa e de sua derivada brasileira, documentos jurídicos com a declarada pretensão de instrumentalizar a sociedade inteira conforme os interesses e finalidades do Estado, vieram a admitir: aquilo a que apelidaram "direitos sociais" (e que, a teor do exposto por Michel Villey segundo os critérios da jusfilosofia clássica, sequer direitos são) de forma alguma apresentam-se como irrevogáveis. Os próprios juristas palacianos admitem que a exigibilidade de suas panaceias de controle é condicional e relativizável segundo as opções do Estado e as possibilidades da nação. Quando Thatcher e Reagan sinalizaram a necessidade de conter minimamente a volúpia do Estado em nome de uma mínima eficiência das relações econômicas, os juristas dirigentes da Europa viram-se forçados a render suas pretensões normativas aos fatos.

    Tratar as gerações de pseudodireitos como um caminho evolutivo pétreo é negar que a Torre de Babel possa ruir porque, já que é vontade dos homens edificá-la, a gravidade encontrar-se-ia revogada de plano. Eu confesso desconhecer doutrinadores que ainda mantenham o entendimento de que algum direito muito distinto dos reconhecidos desde a Magna Carta contra João Sem-Terra seja abarcado pelas cláusulas pétreas do rol do art. 60, § 4°, de nossa CF "cidadã" - direitos que, desde o nascimento de nosso sistema jurídico, são vistos como intrínsecos à natureza das relações humanas em todas as nações civilizadas; pretensões efetivamente exigíveis contra todos, erga omnes, mesmo contra o Estado.

    Tudo isso para dizer que as dificuldades que você aponta para a reforma do sistema não lhe são intrínsecas, nem propriamente um problema hermenêutico ou exegético. O problema jurídico, aqui, é um falso dilema. Ele não existe. Os próprios defensores da instrumentalização do direito como promotor de uma sociedade que "caminha para o socialismo" (como admite o preâmbulo da constituição portuguesa) admitem-no. E o fazem sem tirar nem por uma vírgula ao texto que elevaram a baliza de toda a ordem legal.

    Não quero dizer que as dificuldades apontadas não existam enquanto tais, nem que não sejam severas. Ocorre que não são dificuldades jurídicas, mas políticas. Nada que uma Dama de Ferro não resolva com graça e estilo, em plena obediência à ordem constitucional vigente.
  • mogisenio  10/04/2013 23:52
    Compreendo a sua exposicao e o que defende. No entanto, com o devido respeito, nao posso compartilhar de sua ideia e creio que nao chegaremos a um consenso em relaçao a este tema.

    Estou evitando trazer entendimento mais aprofundado, doutrinários ou de direito comparado, para nao me delongar.
    Limitando-me ao entendimento nacional, nao posso concordar que qualquer Dama de ferro, sobretudo à moda brasileira ( portanto, de um poder executivo) possa interferir no funcionamento de outro órgao do poder, a nao ser pelos caminhos ou institutos ja pactuados.

    É claro que em alguns casos observamos decisoes aberrantes, as quais, todavia, nao representam a maioria. A jurisprudencia do STF é farta em materia da impossibilidade de reforma neste nucleo duro.

    Enfim, nomes como , José Afonso da Silva , Celso Antonio, Alexandre de Moraes, Maria Helena, Hely lopes, Kildare, a própria Carmem Lucia, Tércio, entre outros, têm lá os seus pontos de discordância. Mas , concordam com a separacao dos poderes e com a existencia de um núcleo duro em nossa última constituicao.

    Entendo que estamos vivendo uma fase de muitas mudancas as quais apontam para a fragilidade de um texto maior, tratando-o às vezes, como álibi, semantico, social, sobretudo, com os problemas levantados pelo neoconstuticionalismo, a possibilidade de interpretacoes diversas etc.

    Mas, ainda preservo o entendimento no qual prevalece o que foi previamente pactuado na carta maxima, sem que haja possibilidade de flexibilizacao de sua parte rígida, mesmo pelo poder constituinte derivado, e muito menos por qualquer um que ocupe o cargo de chefe do executivo federal.


    Um abraco e boa sorte
  • Danielbg  11/04/2013 01:19
    Mogisenio, gostaria que esclarecesse, com a devida vênia, a que conclusão quer chegar?

    Creio que terei que concordar com o Leonardo. Sei que é comum os juristas terem essa ideia de rigidez do núcleo pétreo e toda essa ânsia para com o direito comparado. Enfim, o que tenho em mente é que nosso ordenamento jurídico é uma ilusão, uma falsa segurança jurídica.

    Tudo o que alcançamos até aqui não é evolução, é resultado de elites políticas que se autolegitimam por meio da democracia. Essa elite criou os pressupostos e validou suas práticas por meio de regras de validação que elas mesmas fixaram. A constituição federal não merece outro destino a não ser o rasgar e o esquecimento: a cf é uma farsa. O poder constituinte é uma farsa, tanto o originário, quanto o derivado. Se todo o nosso sistema não é consuetudinário e nunca foi, é ineficiente, portanto, inútil e irrelevante. A centralização de competências referentes a certos temas complica ainda mais a situação.

    Sendo a liberdade o maior dos direitos - senão o único se considerarmos que o cumprimento de contratos é a garantia das liberdades -, é certo que qualquer competência é legítima quando cumpre ao menos 3 fatores primordiais: adesivibilidade voluntária (salvo quando for sujeito a quem se destina a medida que vise coibir a violação de liberdades), livre concorrência e reconhecimento social; caso contrário, apenas será fruto de uma elite tirana e aproveitadora.

    A única função do direito do trabalho (entre outros) como ramo autônomo é deixar de sê-lo.
  • mosigenio  11/04/2013 14:18
    Olá Danielbg,


    Mogisenio, gostaria que esclarecesse, com a devida vênia, a que conclusão quer chegar?

    Resposta: a conclusão sugere um repouso, algo que superou a tensão e se chegou a uma tônica. Logo, como dito, en passant, não pretendi e nem teria a condição de esgotar o tema. Num dado momento, apenas trouxe a baila alguns elementos para demonstrar-lhe que o direito do trabaho - quer concordemos ou não com ele - é uma ramo autônomo do direito. ( note bem, não estou dizendo que o direito do trabalho é muito bom e que eu concordo com toda a sua formação, o seu embasamento teórico etc).
    Um outro colega explicitou bem sofre as influencias facistas neste ramo do direito a partir da década de 1930. Eu diria até mais. De 1943 até 1988, praticamente, nada mudou no que diz respeito às normas de direito do trabalho. Um verdadeiro absurdo!
    Tivemos "democracia" ( pseudo) e autocracia mas, mesmo assim, lá estava ele, intocável!.
    Portanto, não posso lhe apontar uma conclusão , pelo menos, nesses moldes exaustivos já mencionados.
    Um possível "posicionamento" de minha parte - não conclusivo - é o de que estamos em constante evolução. Ainda bem que é assim. Vocês aqui - da corrente liberal, libertária ( Mises) - sem dúvida alguma, contribuem para essa evolução, assim como outras correntes espalhadas pelo Brasil e pelo mundo.

    Creio que terei que concordar com o Leonardo. Sei que é comum os juristas terem essa ideia de rigidez do núcleo pétreo e toda essa ânsia para com o direito comparado. Enfim, o que tenho em mente é que nosso ordenamento jurídico é uma ilusão, uma falsa segurança jurídica.

    Resposta: compreendo o seu posicionamento sobre o núcleo rígido e o direito comparado. Muito pensam assim e têm motivos para isso. Entretanto, neste particular, não posso concordar que o nosso ordenamento jurídico é uma ilusão, uma farsa. Eu não chegaria tão longe assim.

    Tudo o que alcançamos até aqui não é evolução, é resultado de elites políticas que se autolegitimam por meio da democracia. Essa elite criou os pressupostos e validou suas práticas por meio de regras de validação que elas mesmas fixaram. A constituição federal não merece outro destino a não ser o rasgar e o esquecimento: a cf é uma farsa. O poder constituinte é uma farsa, tanto o originário, quanto o derivado. Se todo o nosso sistema não é consuetudinário e nunca foi, é ineficiente, portanto, inútil e irrelevante. A centralização de competências referentes a certos temas complica ainda mais a situação.


    Resposta: De novo, pelos motivos já levantados, não posso afirmar, e nem concordar que "tudo " o que alcançamos até aqui não é evolução. Estaria negando a nossa própria existencia( cultural, social ) o que não me parece possível.
    Quanto à questão da elite política , ai sim, tendo a concordar com você. Ao longo de nossa evolução ( brasileira) há motivos de sobra para apontar que nossa "elite" apenas troca o bastão de tempos em tempos. Entre eles mesmos.
    A boa notícia é que, olhando para fora, parece-me que , de fato, é a elite que coordena o mundo. Portanto, não se trata de particularida brasileira.

    O problema é o "jogo de interesses" atrelado ao poder. Qualquer forma de manifestação de poder. Eis a questão.

    Enfim, estas, são questões filosóficas que podem nos levar a várias conclusões robustas que tendem a esgotar o assunto, num dado momento histórico. Todavia, logo são superadas por outras correntes que podem avançar ou retroceder, ou "andar de lado. Eis a evolução.


    Sendo a liberdade o maior dos direitos - senão o único se considerarmos que o cumprimento de contratos é a garantia das liberdades -, é certo que qualquer competência é legítima quando cumpre ao menos 3 fatores primordiais: adesivibilidade voluntária (salvo quando for sujeito a quem se destina a medida que vise coibir a violação de liberdades), livre concorrência e reconhecimento social; caso contrário, apenas será fruto de uma elite tirana e aproveitadora.

    Resposta:
    Aqui, caro colega, não posso concordar com o seu pensamento, pelo menos até hoje. A liberdade NÃO é o maior direito( bem jurídico). A própria vida é o nosso maior bem jurídico. Atualmente, adjetivada com a "dignidade da pessoa humana".

    Logo, a liberdade, não pode ser o única, sob qualquer ótica, mesmo na de cumprimento de contratos.

    Assim, a vida e a liberdade, primeiro aquela depois esta, são nossos maiores bens jurídicos. Ambas devidamente contratadas, pactuadas, garantidas de uma forma ou de outra.

    Mas, concordo com você sobre a elite tirânica e aproveitadora, no sentido coloquial da expressão. Principalmente, aqui no Brasil.

    Apenas ressalto que, em meu entendimento, a tirania deriva do desvio da monarquia, a qual, não existe na república federativa Brasileira haja vista o art. 1 da Cr/88.
    Entretanto, em "democracias" como a nossa, a demagogia, a meu juizo, sempre esteve presente. Até hoje.

    E não paramos ai, pois na monarquia, encontramos tiranos, na aristrocracia, oligarquia.
    Concordo com suas sábias e materiais premissas: adevisibilidade voluntária, livre concorrencia e reconhecimento social.

    O difícil é o caráter formal, a implementação, a aderência de todos e a forma de tratamento para os que, eventualmente, por diversas razões, discordarem delas.

    A única função do direito do trabalho (entre outros) como ramo autônomo é deixar de sê-lo

    Resposta: aqui também, em que pese a sua opinião, o seu desejo, peço-lhe venia para discordar, por razões obvias: o ramo já está ai, quer concordemos ou não com ele. Sua função não pode ser o " não ser" . Deriva sim de um dever ser.
    Nesse sentido, a implementação de um "não ser", só me parece possível, via revolução imperial, de proporções arrasadoras e inimagináveis, em dado momento.

    Essas são as minhas considerações das quais, gostaria de enfatizar-lhe, não se deve retirar elementos exaustivos e conclusivos. Trata-se de um manejo do tema agregando ali e aqui algum posicionamento razoável para contribuir com o debate.

    Abraços a todos e obrigado por terem me recebido aqui
  • Rodrigo  10/04/2013 17:05
    Caro Mogisenio, obrigado pela atenção dispensada ao meu comentário.

    Quando falava em migrar para um sistema de direito consuetudinário, não estava cogitando nenhuma revolução. Foi um pensamento mais no sentido referido pelo Leonardo, de afrouxar as amarras estatais.

    Por isso a sugestão de estender o juri para todas as matérias, com poderes para julgar a validade da lei. Com isso, pelo menos no caso concreto e para as partes do processo, seria possível afastar uma lei injusta, por exemplo, algo que não é possível pelo sistema atual.

    Quanto ao cabimento de emenda constitucional no caso, com o devido respeito ao seu entendimento, acredito que é possível sim. As vedações do artigo 60 são apenas reformas tendentes a abolir forma federativa de estado, voto direto, secreto universal e periódico, separação dos poderes e direitos e garantias individuais.

    Não vejo como a ampliação da competência do juri para as matérias que não se referem ao crime contra vida ofender qualquer das vedações do artigo 60.
  • mosigenio  10/04/2013 19:19
    Olá Rodrigo,

    Concordo e discordo de você.

    Isso porque, a literalidade o artigo 60 da CR/88 realmente nos traz a oração:

    não será objeto de... emenda tendende a abolir: (...)

    Entretanto, é entedimento já passificado que as possíveis reformas no conteúdo pétreo só podem ocorrer para "ampliá-las". Ou seja, além de não abolí-las, não podem mitigá-las, restringí-las, alterá-las de forma a delimitar o seu alcance. Eis a questão.

    Assim, concordo com você no que diz respeito à abolição do previsto no artigo 60.
    Discordo, quando propõe, algum tipo de flexibilização, mitigação e coisas do tipo, no que se refere ao comando pétreo.

    E isso, não se trata de opinião, pois, acredito que, em breve, sofreremos, mais uma vez, um nova e profunda reforma originária e constitucional em nosso querido país.
    Todavia, até isso aconteça, espero e desejo que a nossa carta seja respeitada, para o bem de todos.

    Boa sorte a todos
  • Leonardo Faccioni  15/04/2013 12:51
    Prezado Mogisenio, quando aponto que nenhuma das reformas necessárias do texto constitucional traz qualquer conflito para com a estrutura dita "pétrea" da Constituição de 1988, e que dita estrutura é inteiramente tributária ao direito natural tal e qual reconhecido pela Magna Carta britânica, matriarca de todo o constitucionalismo, estou justamente vinculando-me à literalidade do art. 60, § 4º, cujo inciso IV consagra como irredutíveis "direitos e garantias individuais" (consubstanciados mormente no art. 5°).

    A construção que assume como "direitos individuais" as disposições dos arts. 6° ou 7° da CF/88 é inteiramente interpretativa e não encontra guarida sequer no "original intent" da maioria constituinte (os quais, de outra forma, tendo expressamente separado direitos e garantias individuais e sociais, tratariam de incluir "direitos sociais" sob proteção do art. 60, o que não fizeram, demostrando melhor técnica legislativa e percepção da realidade do que a constituição portuguesa que os inspirou.

    Aliás, a desconstrução dessa interpretação extensiva sem fundamento no documento constitucional foi o caminho trilhado pelo próprio Canotilho - não sem amargura e conjuração de pragas contra o "neoliberalismo" - em meados dos anos oitenta, quando a realidade se impôs sobre as intenções das constituições europeias.

    No final, como tudo no direito, a questão reduz-se a um mínimo denominador comum de bom-senso. Tratar como "direito" ou "garantia individual" que mais da metade do valor agregado pelo próprio trabalho seja desviado para os cofres do Estado é de um absurdo completo, que nem mesmo a melhor retórica política pode justificar. Ou se trata isso pelo que efetivamwente é - uma conveniência política - ou se aniquila o valor real do direito pela inflação de sua linguagem.
  • mogisenio  16/04/2013 22:37

    Caro Leonardo,

    Eu nem pensava mais em continuar neste debate haja vista que não chegariamos a um consenso, mesmo respeitando a sua opinião.

    Mas, recebi este seu último comentário em meu e mail o que me motivou responder-lhe. Assim, vou fragmentar meu comentário, intercalando-o ao longo do seu texto , na tentativa de facilitar o entendimento do que penso e defendo à respeito do assunto. Vamos lá.

    Prezado Mogisenio, quando aponto que nenhuma das reformas necessárias do texto constitucional traz qualquer conflito para com a estrutura dita "pétrea" da Constituição de 1988, e que dita estrutura é inteiramente tributária ao direito natural tal e qual reconhecido pela Magna Carta britânica, matriarca de todo o constitucionalismo, estou justamente vinculando-me à literalidade do art. 60, § 4º, cujo inciso IV consagra como irredutíveis "direitos e garantias individuais" (consubstanciados mormente no art. 5°).

    1/3 MEU COMENTÁRIO:

    Sua tese favorável a uma possível reforma de nossa CR/88 – pelo poder constituinte derivado - no que diz respeito à estrutura pétrea da CR/88 ( frise-se: brasileira) sem que tal reforma traga, algum conflito para a referida estrutura, conforme o acima exposto, fundamenta-se no direito natural reconhecido pela Magna Carta Britânica de 1215( definitiva em 1225) Na sequencia da argumentação ora apresentada, acrescenta-se que a Magna Carta Britânica é a matriarca de todo o constitucionalismo.
    Em que pese a importância do direito natural, bem como da Magna Carta Britânica de 1215, em transatos momentos de outro continente e de outro Estado Soberano, os argumentos em defesa da possibilidade de reforma do conteúdo pétreo da Cr/88( brasileira) não podem prosperar, por várias razões que serão expostas a seguir:
    A Magna carta brasileira de 05 de outubro de 1988, além de encontrar-se situada em local, momento e contexto histórico , absolutamente distintos da fundamentação ora apresentada para o pleito, traz consigo todo o campo de atuação para a sua própria reforma. E nesse campo, não se alberga a possibilidade de reforma de seu conteúdo rígido, sobretudo, à literalidade do art 60 § 4 IV.
    Lado outro, basear-se nos fundamentos apresentados para vislumbrar a reforma estimada, como parece pretender, é no mínimo, com a máxima vênia, uma absurda argumentação intempestiva e extemporânea para fundamentar a possibilidade de mitigação da parte sólida do texto maior, mormente, ao se embasar em contextos alienígenas.
    Ademais, faz-se necessário trazer ao debate que a evolução histórica do constitucionalismo , conforme vasta literatura, NÃO se inicia em 1215, período conhecido ou consagrado como idade Média.
    Isso porque, ANTES da idade média há registros históricos que comprovam o surgimento do constitucionalismo no Estado teocrático(hebreus) num período conhecido como ANTIGUIDADE. Também nas Cidades / Estados da Grécia reconhece-se a democracia constitucional e direta, aproximadamente no Sec. V, ac.
    Ultrapassados tais períodos ainda pode-se citar o Constitucionalismo na idade moderna como por exemplo o "Petition of Rights de 1628, na época restritos aos direitos individuais.
    Observa-se igualmente o importante momento evolutivo do constitucionalismo norte –americano (mutuo consenso) 1620 (contratos de colonização) chegando-se em seguida, e sem demasia nos detalhes, à constituição norte americana 1787 e à francesa de 1791, bem como à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789( iluminismo) que influenciaram nossas Constituições de 1824 e 1891, limitando-se à primeira geração de direitos.
    Todavia, em matéria de direito constitucional composto de um complexo evolutivo e acumulativo, obviamente, no dias atuais , já se traspassam tais fases, chegando-se a falar-se em constitucionalismo do futuro, neo constitucionalismo, direitos de 2ª, 3ª, 4ª e até 5ª dimensões.
    Assim, com a máxima vênia, e sem a pretensão de esgotar o assunto apenas com este singelo comentário, não há como concordar com os seus argumentos no que diz respeito à possiblidade de flexibilização ou de reformas – via poder constituinte derivado – do núcleo duro da atual constituição da república federativa do Brasil de 1988, sobretudo, baseando-se no direito natural e na Magna Carta Britânica de 1215.

    A construção que assume como "direitos individuais" as disposições dos arts. 6° ou 7° da CF/88 é inteiramente interpretativa e não encontra guarida sequer no "original intent" da maioria constituinte (os quais, de outra forma, tendo expressamente separado direitos e garantias individuais e sociais, tratariam de incluir "direitos sociais" sob proteção do art. 60, o que não fizeram, demostrando melhor técnica legislativa e percepção da realidade do que a constituição portuguesa que os inspirou.

    Não há como concordar com sua argumentação pelas razões a seguir aduzidas:
    A uma , porque a CR/88 não assume como direitos individuais as disposições dos arts 6ª e 7ª, mas sim, como direitos e garantias fundamentais, na espécie, como direitos sociais (art 6ª) e direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. (art 7ª).
    Lembrando-se que os direitos individuais, bem como os coletivos, estão contidos, não exaustivamente, no art 5ª da atual constituição brasileira.
    A duas, porque não restam dúvidas, tanto na literalidade de seus incisos, como em vasta jurisprudência dos tribunais superiores de nosso país, bem como na doutrina majoritária, que não bastam apenas os "direitos" mas sim, "direitos, deveres e garantias" fundamentais, individuais e coletivas.

    Assim, apenas a título de exemplo, não basta apenas dizer-se em " direito de propriedade", mais sim, em " garantia do direito de propriedade, como expressamente dispõe o artigo 5ª inciso XXII do texto soberano.
    Nesse sentido, não deixa qualquer margem interpretativa para o hermeneuta no que diz respeito à adoção ou não deste preceito constitucional, o qual, diga-se de passagem, também embasa a opção brasileira, pela livre concorrência,( notadamente confundida por muitos como capitalismo, termo utilizado por Karl Marx) baseada na propriedade privada, na livre iniciativa etc. Art 170.
    Por outro lado, no campo da hermenêutica, não apenas o direito, mas, em qualquer texto, com a utilização ou não do vernáculo, os problemas interpretativos são inúmeros, por várias razões as quais não pretendo aqui, num simples comentário, aprofundar-me.
    Apenas a título ilustrativo, pode-se dizer que a semiótica , como estudo da interpretação dos sinais, já nos deu "pistas" do quão complexo e profundo ou talvez, impossível, o alcance " da verdade" ou naquilo que se "pensou" num dado momento. E isto se agrava com a utilização de símbolos ou signos para "transmitir" às futuras gerações o exato sentido ou a "original intent" de um determinado grupo de pessoas.
    Nesse tom, a limitação não se restringe à maioria deste grupo, mas também à minoria, ou até mesmo a apenas uma pessoa.
    Dito isto, concordo com o argumento apresentado de que trata da dificuldade em não se encontrar guarida na busca da original intenção de um grupo de pessoas( constituintes, in casu) quando da produção de um texto constitucional.
    Mas, notemos, tal dificuldade não se limita ao texto constitucional. Propaga-se na produção de qualquer texto , por qualquer pessoa ou quaisquer grupos..
    Essa é uma dificuldade para o exegese de qualquer texto o que se agrava quando da presença de textos escritos em outros idiomas. Vários são os exemplos de pessoas que interpretam equivocadamente expressões idiomáticas ou costumes, entre os diversos idiomas e povos.
    A própria tradução de um texto, por outra pessoa, pode afastar-se da intenção original do autor daquele texto. Mais. O próprio autor ao ler o seu próprio texto, em momentos diferentes, pode extrair dali uma conclusão ou uma intenção diferente da que ele mesmo teve quando da produção do seu próprio texto!
    O fenômeno linguístico como visto( superficialmente) é de difícil superação em qualquer contexto.
    Todavia, não se pode afirmar, categoricamente, da impossibilidade de interpretação. Diversas são as formas de interpretação aceitáveis pela inteligência humana. Inadmitir isso, estaríamos diante de um eterna "torre de babel" pairando pelo mundo, desde os primórdios até os dias atuais.
    Nada escaparia à total falta de compreensão. Tanto as ciências naturais, como as sociais/humanas, e especificamente, o direito e a economia, a administração, a sociologia, história, antropologia etc, não encontrariam guarida na original intenção de seus conteúdos ou de seus objetos.
    Em busca da solução deste problema, o processo hermenêutico evoluiu e ainda evolui ao longo da história humana. Pode-se então dizer em interpretações teleológica, sistemática, literal, histórica, ou métodos hermenêuticos concretizador, estruturante, etc.
    Em suma, em matéria social , leva-se em consideração o contexto histórico para se concluir algo aceitável , num dado momento.

    Daí, se falar em mutação constitucional que não se confunde com reforma constitucional. Estas, visando a alteração semântica e aquelas, mudanças físicas, palpáveis, materialmente perceptíveis.
    Entretanto, no que diz respeito ás mutações estas não se afastam dos princípios estruturantes, integradores, harmônicos, efetividade, unidade constitucional.
    Apenas a título de exemplo, não se chega, através de uma mutação constitucional, à exclusão da garantia do direito de propriedade de nosso texto maior. Nem tão pouco com "reformas" chegaria –se a tal desiderato, vez que o direito-garantia , faz parte do núcleo rígido da carta máxima, como já exposto anteriormente.
    Evidentemente, toda a Cr/88 é interpretada, diuturnamente pelos operadores do direito e , sobretudo, pela suprema corte de nosso Estado. Ocorre que esta corriqueira interpretação não é e nem poderia ser desvinculada de qualquer método interpretativo, sob pena de ferir a sua unidade, o seu próprio conteúdo.
    Noutra linha, fala-se em acomplamento operacional do direito como alopoiese do sistema jurídico, autoproduzindo-se como autopoiético na sociedade moderna.
    No que se refere aos direitos fundamentais descritos no capítulo II – dos direitos sociais – estes como os individuais e coletivos podem e devem sofrer mutações. Todavia, estas são possíveis desde que lhes tragam incrementos ou melhorias. Jamais algo somenos.
    Como exemplo, cita-se:

    EC 45 de 30/12/04
    EC 53 de 19/12/06
    EC/64 de 04/02/10
    EC 72 de 02/04/13

    FIM DO MEU COMENTÁRIO 1/3.

    Aliás, a desconstrução dessa interpretação extensiva sem fundamento no documento constitucional foi o caminho trilhado pelo próprio Canotilho - não sem amargura e conjuração de pragas contra o "neoliberalismo" - em meados dos anos oitenta, quando a realidade se impôs sobre as intenções das constituições europeias.

    INÍCIO DO MEU COMENTÁRIO 2/3:

    Pelas razões já expostas, ( vide primeiro comentário , mutatis mutandis) não é possível , dentro da possibilidade jurídica constitucional brasileira, trazer supostos acontecimentos em outro(s) Estado(s) Soberano(s) para dai, extrair a fundamentação de uma possível reforma do conteúdo sólido da Constituição Federal de 1988.
    Não obstante, não se deve confundir com a possibilidade dada ao poder constituinte original, o qual tem força suprema ou supra constitucional; uma verdadeira norma fundamental pressuposta da qual já nos ensinou o respeitável austríaco Hans Kelsen.
    Portanto, nessa linha e sem mais delongas, na ocorrência de um novo poder constituinte originário tudo é possível em matéria de Direito, sobretudo, o Constitucional. Até mesmo a não aderência a tratados internacionais de direitos humanos, a implementação de penas cruéis, ou não. A eliminação do Estado etc, são possíveis.

    FIM DO MEU COMENTÁRIO 2/3

    No final, como tudo no direito, a questão reduz-se a um mínimo denominador comum de bom-senso. Tratar como "direito" ou "garantia individual" que mais da metade do valor agregado pelo próprio trabalho seja desviado para os cofres do Estado é de um absurdo completo, que nem mesmo a melhor retórica política pode justificar. Ou se trata isso pelo que efetivamwente é - uma conveniência política - ou se aniquila o valor real do direito pela inflação de sua linguagem.


    INÍCIO DO MEU COMENTÁRIO 3/3:

    Aqui, por razões muitos óbvias, não se pode concordar com a afirmativa de que "tudo no direito se reduz a um mínimo denominador comum de bom-senso.
    A título de exemplo, até mesmo na tradição inglesa pode-se dizer da "falta de bom senso", e portanto, sem se limitar a ele, quando se observa a "rivalidade" entre a common law com a Equity.
    Outrossim, por óbvio, não se tem tribunais de bom senso, nem direito material , nem processual baseado em bom senso. Não raro, o bom senso contradiz, e muito, o direito.
    Mas é também razoável compreender que o bom senso serve para a solução de inúmeros conflitos. Nesse sentido, não há o que discordar.
    Quanto ao desvio para os cofres públicos de mais da metade do valor agregado pelo próprio trabalho, ao que tudo indica, V.Sa se refere às questões de direito tributário, especificamente, no Brasil.
    Neste sentido, é possível concordar com esta última parte da argumentação apresentada, sem contudo, concordar que isso serviria como fundamento para flexibilizar o núcleo duro do texto constitucional, via reformas, com já amplamente mencionado.
    As razões serão expostas a seguir:

    De fato, a carga tributária brasileira não é baixa, porém, não é a maior do mundo.
    Soberanias como a Noruega, Suécia, França, Alemanha, o próprio Reino Unido, Dinamarca, Finlândia têm específica carga tributária superior ou próxima à brasileira. Evidentemente, mudando-se o que precisa ser mudado quanto à modalidade tributária, a legislação etc. (IVA, icms, tributo direto ou indireto etc)
    Dentre os problemas , pode se citar a péssima prestação de serviço público aqui no Brasil. Cita-se também a falta de recursos para o investimento( falta de poupança) e por ai vai.
    Numa expressão: é carga tributária de pais central com serviços públicos à moda Africana. ( com o devido respeito ao povo africano).

    Todavia, a solução destes problemas não passa por "reformas" do núcleo central da constituição, haja vista a sua impossibilidade.
    Lado outro, é inegável que a solução é complexa e vem sendo prorrogada por vários anos. Eis, portanto, um dilema Brasileiro.
    Entretanto, não se pretende aqui e nem é possível concordar que se possa dizer o que "efetivamente é", como mencionado acima.
    Em minha opinião, o mais provável seria o que efetivamente "deve ser", mantendo-se o Estado democrático de direito, e deixando o "ser" para o caso concreto, haja vista não se tratar de ciência natural.

    Portanto, caro Leônidas, pessoalmente, respeito a sua opinião e o seu conhecimento, embora não posso concordar com a maioria de seus argumentos que visam embasar a modalidade de "reforma" do núcleo pétreo da CR/88, em fundamentos do direito natural e da carta magna britânica de 1215

    FIM DO MEU COMENTÁRIO 3/3.


    Saudações
    Mogisenio

  • Hay  10/04/2013 15:07
    Podemos concordar ou discordar das opções de um povo dada a natureza disponível, mas não somos capazes de afirmar se o povo é pior ou melhor, dada a natureza, a não ser que queiramos que outro povo se submeta ao que julgamos correto e que este povo, em sua integridade, subitamente, aceite , naturalmente, cultural e socialmente, tal julgamento.

    Desculpe, mas considero, sim, o povo da região onde moro superior à de alguma tribo que mutila a genitália das mulheres. apedreja mulheres que foram estupradas por "conduta inadequada" ou pessoas que realizem coisas hediondas como tráfico humano. Não quero que eles se submetam a tudo o que eu julgue correto, e não espero que o axioma da não-agressão seja cumprido em sua totalidade, mas quem limpa a bunda com o axioma da não-agressão é, para mim, por definição, inferior. É o mínimo que eu espero.
  • mosigenio  10/04/2013 17:27

    Caro Hay, entendo a sua opinião e também discordo das práticas absurdas de alguns povos. São realmente inacreditáveis!

    Mas, notemos bem, os absurdos estão contidos em nossa evolução desde os primórdios. Só por ai, já se poderia afirmar que estamos numa constante evolução do tipo, avanço e retrocessos.

    Eu por exemplo, não encontro racionalidade nenhuma nas diversas guerras. Mas, sou obrigado a concordar que elas existiram, existem e ainda dão sinais de existência. Aliás, hoje - dizem alguns - seria o dia do início de mais uma aberração destas.


    Você, de fato, pode considerar que o povo de sua região é superior a qualquer outro e ninguém terá o "poder" de penetrar em sua mente para mudar isso.( em condições normais de racionalidade e dignidade humana).

    Por outro lado, outra pessoa, ou dezenas de outras, centenas, milhares, milhões, até mesmo bilhões poderiam fazê-lo. E diante de sua resistência, outro caminho não restaria a não ser o conflito ou o uso de algum tipo de "força" para , de alguma forma, submetê-lo ao entendimento alheio.

    Você pode ter uma capacidade natural, um QI superior que lhe coloque em situação superior a outros povos. Mas mesmo isso não lhe garante que a própria inferioridade ou ignorancia alheia vá concordar com o que você espera. Eis o problema.

    Abraços e boa sorte

  • mogisenio  10/04/2013 22:15
    Caros senhores,
    leiam "pacificado"ao inves de paSSIficado.

    Gratoxdeph
  • Thyago  01/06/2013 01:45
    Defendo o positivismo jurídico. Ao menos os legisladores são eleitos pelo povo.

    E se no caso os juízes forem simpáticos às idéias anti-capitalistas da esquerda e começarem a criar uma jurisprudência nesta direção?

    E se houver uma ditadura do judiciário, descentralizada?

    Isto já está acontecendo com o judiciário brasileiro que muitas vezes defende o pós-modernismo juridico, o direito civil-constitucional e o neoconstitucionalismo.
  • Mogisenio  01/06/2013 18:36
    Olá Thiago,
    afora os diversos problemas hermenêuticos já mencionados , creio ter compreendido bem o que v. disse, caso contrário peço-lhe desculpas desde já pela incompreensão.
    Partindo-se disso, respondo-lhe o seguinte:

    Você disse que defende o positivismo jurídico.

    Eu lhe digo que não deveríamos apenas defende-lo , mas sim, obedecê-lo. Explico-me.

    Ora, quer queiramos ou não, somos obrigados a aceita-lo em inúmeros casos concretos do dia a dia. Há casos que a literalidade de uma lei serve de fundamento para a solução definitiva de uma lide.

    Quanto à questão da "eleição" de nossos "legisladores", digo-lhe o seguinte:

    Já sabemos da possibilidade da "farsa" eletiva e democrática, sobretudo, representativa. Lembremo-nos aqui do respeitável Norberto Bobbio.

    Mas, vamos nos lembrar também do ilustre Jean Jacques Rousseau, aspas:

    Sob os maus governos esta igualdade é só ilusória e aparente, e não serve senão para manter o pobre na sua miséria e o rico na sua usurpação. Na realidade as leis são sempre uteis aos que possuem e prejudicam aos que nada têm, donde se segue que o estado social não é vantajoso aos homens senão quando todos eles possuem alguma coisa ou quando nenhum deles tem algo em demasia.

    E olha que ele foi muito influenciado pelo ilustre John Locke.

    Portanto, para resumir, em matéria de "povo" elegendo representante, é preciso ter cuidado. Este pode ser facilmente "manipulado" para "legitimar" a "transferência" de poder para um "legislador" qualquer que , ato contínuo, não representa a ninguém, a não ele mesmo.

    No caso dos juízes serem simpáticos a ideias anticapitalistas da esquerda e começarem a criar jurisprudência nesta direção , tenho a dizer-lhe o seguinte:

    Certamente, já temos juízes que atuam assim. Que são marxistas. São de esquerda e que atuam contra o interesse da "direita".
    Mas temos os que atuam baseando-se em pilares capitalistas. Enfim, temos "de tudo".

    Eu particularmente, não gosto de usar estes termos: Direita, esquerda, capitalismo, socialismo, comunismo etc. São termos já carregados de ideologias ou de interesses que superam as ideias "originais" dos seus respectivos autores. ( de novo, olha o problema da interpretação ai)

    O "capitalismo" defendido por Adam Smith já não é mais o mesmo, a muito tempo, assim como o "socialismo" de Marx. Com o tempo, parece que nós humanos vamos dando um "significado" para estes termos à medida dos acontecimentos. Enfim, coisa de humanos e racionais.

    E por sermos humanos e racionais e, até mesmo para provar a operacionalidade ou não de um sistema ou outro ( capitalismo ou socialismo), é que se justifica a importância da existência de "seres humanos" que defendam este ou aquele sistema. Dai, uma justificativa para a existência de juízes "de direita ou de inclinação esquerdista.

    Mas, enfatizamos, os juízes, não "devem" definir nada a não ser a SUBSUNÇAO ou a adequação de uma conduta , caso concreto, numa norma legal. Ora, na sentença encontra-se o fundamento. Eis um dos pilares da Segurança jurídica. Este é o caminho encontrado pelo homem, desde ou antes de Aristóteles, para possibilitar uma convivência razoável entre humanos, racionais, egoístas, etc.

    De qualquer forma, cabe reforçar aqui o ponto que vem sendo discutido atualmente, qual seja: a subsunção! Regras ou princípios? positivismo ou pós positivismo? Ativismo?

    Todavia, notemos bem : Nós, seres humanos, ainda temos vários problemas a resolver. O humano não se desenvolveu a ponto de encontrar ou alcançar a máxima sabedoria. Há problemas diversos no que se vê e no que não se vê.

    Caso haja a suposta ditadura do judiciário? Ora, neste momento, estaremos beirando a uma revolução ou já dentro dela, penso eu.

    Precisamos compreender, meu caro Thyago, que o "homem" ou a "mulher" que ocupa um cargo publico qualquer, não se confunde com ele. Como dito, é apenas um cargo e deve seguir a competência daquele cargo, de acordo com os ditames legais.
    Isto faz parte do pacto. Se estivermos diante de "condutas" que não o respeitam, por certo, estaremos vivendo uma "anarquia" ou uma nova fase, a ensejar uma nova norma fundamental e pressuposta do ilustre Hans Kelsen.

    Vocë escreveu: Isso já esta acontecendo no judiciário brasileira, que muitas vezes defende...

    Veja bem, v. aqui generaliza ou talvez se refere à corte suprema( em alguns casos).

    Há contudo, inúmeras decisões de primeira instancia que não chegam lá ou não apresentam estes problemas.

    Lado outro, fragilizar o judiciário brasileiro taxando-o de moroso, corrupto e coisas do género ( com tem feitos alguns por ai, não estou dizendo que é o seu caso) é algo muito temeroso.

    Ora, se acreditarmos que o judiciário "defende" algo que não seja a efetiva busca o bem comum, ou da justiça, ou da pacificação social etc, então , nem mesmo o direito de propriedade estará garantido. Logo, salve-se que puder! Voltaríamos ao império da "força" física!

    Todavia, concordo com você que há decisões no judiciário brasileiro que nos chocam de tão absurdas. Nestes casos, defendo prontamente a eliminação destas, porém, seguindo o caminho apropriado.

    Enfim, estas são minhas considerações iniciais sobre o seu comentário através das quais não pretendi esgotar o tema. Como dito, são questões complexas que nem mesmo numa tese de doutorado, talvez, chegaríamos ao esgotamento do assunto.

    Saudações


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