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A mentalidade anticapitalista do STF
Nunca se prestou tanta atenção a um julgamento do Supremo Tribunal Federal, a nossa mais alta Corte de Justiça, do que agora, quando os onze magistrados mais poderosos do país estão decidindo se condenam ou absolvem os envolvidos no escândalo de corrupção conhecido como mensalão.

Seria muito interessante, entretanto, se outros julgamentos do STF merecessem a mesma atenção das pessoas. Refiro-me aos julgamentos nos quais o STF se manifesta acerca dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, pilares do regime capitalista de livre mercado supostamente adotado pela nossa Constituição Federal de 1988.[1]

Nas linhas a seguir, tentarei mostrar que várias decisões da nossa Suprema Corte[2] apresentam um viés marcantemente estatista e anti-mercado[3].

Uma explicação prévia

No mundo jurídico, tem sido comum, de uns tempos pra cá, ouvir os juristas debaterem muito sobre a distinção entre regras e princípios. Desse debate, podemos extrair algumas conclusões que correspondem, grosso modo, ao entendimento geral sobre o tema:

(i) a norma é um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios;

(ii) as regras são mandamentos concretos, ao passo que os princípios são mandamentos de otimização;

(iii) as regras se aplicam à maneira do tudo ou nada, tendo, pois, vigência excludente em caso de conflito; os princípios, por outro lado, têm vigência concorrente em caso de conflito, podendo dois princípios contraditórios conviverem harmoniosamente;

(iv) os conflitos entre regras dão origem a antinomias, sendo solucionados por critérios formais: lei posterior derroga lei anterior, lei superior derroga lei inferior e lei especial derroga lei geral;

(v) Os conflitos entre princípios não caracterizam antinomias verdadeiras, sendo solucionados pela técnica da concordância prática, que consiste na redução proporcional do âmbito de alcance de cada princípio, preponderando aquele de maior peso.

Nesse debate, para a formulação de tais conclusões, quase sempre são citadas as obras de Robert Alexy[4] e Ronald Dworkin[5]. No Brasil, abundam trabalhos acadêmicos tratando do assunto, podendo ser destacada a obra de Daniel Sarmento[6].

Pois bem. O que acontece é que, dada a jurisprudência do STF construída à luz do panorama jurídico acima delineado, a força normativa dos princípios que norteiam o regime capitalista de livre mercado — livre iniciativa e livre concorrência — é praticamente nula, em razão da excessiva relativização deles. Sempre que os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência se chocam com outros princípios ditos "sociais", estes prevalecem, muitas vezes sem que as decisões sejam devida e suficientemente fundamentadas.

Algumas decisões do STF

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 319-4, o STF decidiu que "em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a politica de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros". Transcrevo abaixo excertos dos votos de alguns Ministros:

Tem razão, pois, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª ed., págs. 663/664, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989) ao acentuar que "a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (os fins condicionam os meios), não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É nesse contexto que se há de entender o texto supratranscrito do art. 170, parágrafo único, sujeito aos ditames da lei e, ainda, dos condicionamentos constitucionais em busca do bem-estar coletivo. Ela constitui uma liberdade legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário". E conclui com a observação de que o Poder Público, nos termos da lei, pode legitimamente regular a liberdade de indústria e comércio, em alguns casos impondo a necessidade de autorização ou de permissão para determinado tipo de atividade econômica, quer regulando a liberdade de contratar, especialmente no que tange às relações de trabalho, mas também quanto à fixação de preços, além da intervenção direta na produção e comercialização de certos bens.

Essas conclusões se justificam ainda mais intensamente quando a atividade econômica diz respeito à educação, direito de todos e dever do Estado, disciplinada, em si mesma, no Título da Ordem Social, ordem essa que tem como objetivo, além da justiça social, o bem-estar social, nos termos expressos do art. 193.

O regime de controle ou de tabelamento de preços é inteiramente compatível com a Constituição vigente, que, ao consagrar a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, impõe a observância, dentre outros, do princípio da defesa do consumidor, como dispõe o art. 170, n. V (...) A Constituição Federal, aliás, inclui a matéria no Capítulo pertinente aos direitos e deveres individuais e coletivos, prescrevendo o inciso XXXII do art. 5º, que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (...) A Constituição de 1988 comporta naturalmente medidas mais atenuadas de intervenção, como o controle do abastecimento, o ordenamento jurídico dos preços e outras tendentes igualmente à tutela do consumo e do investimento. (Ministro Moreira Alves)

 

O Estado Liberal caracterizava-se pela neutralidade assumida na cena econômica e social. A doutrina do laissez-faire, laissez-passer conferia base ideológica ao liberalismo econômico. O Estado Liberal, também denominado Estado Mínimo ou Absenteísta, não intervinha na ordem econômica e social. Limitava-se a fiscalizar o livre e normal desenvolvimento da produção (...). Os abusos e iniqüidades então cometidos constituíam, por uma questão até dogmática, fenômenos incapazes de estimular, no aparelho de Estado, uma resposta apta a solucionar os graves conflitos resultantes das relações sociais. [...]

Processou-se, daí, uma evolução jurídico-política na própria concepção de Estado. Do Estado Liberal evoluiu-se para o Estado Social, caracterizando-se este por sua ação interventiva na ordem econômica e social. De simples espectador da cena sócio-econômica, o Estado passou a ser um de seus mais importantes protagonistas.

[...]

O Estado Social é, nitidamente, um Estado intervencionista (...). O estágio de evolução que se encontra o Estado contemporâneo é uma conseqüência direta do processo histórico de sua transformação (...). A modernização do Estado reflete, na realidade, as novas tendências que exigem a sua constante atualização. Sem transformações substanciais, que privilegiem a justa solução das graves questões sociais, o Estado terá, certamente, falhado à sua alta missão institucional.

[...]

No constitucionalismo brasileiro, a idéia social foi introduzida pela Constituição Federal de 1934. Esse documento constitucional marca o instante de ruptura com as práticas liberais e burguesas do antigo regime. Essa Carta republicana surge, na real verdade, como o marco divisório entre duas concepções virtualmente inconciliáveis de Estado. A Constituição brasileira de 1934 representa, assim, dentro desse contexto, um momento de superação doutrinária e dialética de todos os obstáculos criados pelo liberalismo.

[...]

Todas as atividades econômicas estão sujeitas à ação fiscalizadora do Poder Público. O ordenamento constitucional outorgou ao Estado o poder de intervir no domínio econômico (...). A liberdade econômica não se reveste de caráter absoluto, pois seu exercício sofre, necessariamente, os condicionamentos normativos impostos pela Lei Fundamental da República. A própria noção de intervenção regulatória ou indireta do Estado, cuja prática legitima o exercício do poder de controle oficial de preços, constitui uma categoria jurídica a que não se tem revelado insensível o legislador constituinte brasileiro. Quaisquer que sejam as modalidades ditadas pelo sistema de controle oficial de preços ou qualquer que seja o momento em que esse sistema opere e se concretize (a priori ou a posteriori), as limitações que dele derivam, desde que fundadas na lei, incluem-se na esfera de abrangência constitucional do poder de intervenção regulatória do Estado.

Desse modo, inexiste apoio jurídico, em nosso sistema constitucional, para a tese que pretende ver subtraídas, à ação regulatória do Estado, as atividades empresariais de exploração econômica do ensino. (Ministro Celso de Mello)

 

Um instrumento constitucional de concretização desta função permanente de ponderação de valores, que, em termos absolutos, se contradiriam, Senhor Presidente, é precisamente, na ordem econômica, a competência do Estado para intervir como agente normativo e regulador da atividade econômica, expressamente legitimado pelo artigo 174 da Constituição, que não se reduz, data venia, a autorizar o papel repressivo do abuso do poder econômico, previsto num dos incisos do artigo 173: a meu ver, essa atividade normativa e regulatória compreende, necessariamente, o controle de preços, que, mostra Comparato, tanto se pode manifestar na fixação de preços mínimos, para estimular determinado setor da economia, particularmente em períodos recessivos, como na fixação de preços máximos ou como se cuida, no caso, no estabelecimento de parâmetros de reajuste. Não excluo dessa atividade regulatória e, conseqüentemente, desta possibilidade de controle de preços, nenhum setor econômico, Senhor Presidente. Mas, também na linha do voto do eminente relator, penso que mais patente se torna a legitimidade dessa intervenção, quando se trata de atividades abertas à livre iniciativa, porém, de evidente interesse social, porque situadas em área fundamental da construção da ordem social projetada na Constituição de 1988. (Ministro Sepúlveda Pertence)

 

Volto a dizer que não nego possa haver exploração mercantilizada do ensino; mas se existe é por tolerância e complacência da Administração Pública. (Ministro Paulo Brossard)

           

No julgamento da Medida Cautelar 1.657, na qual se discutia a legalidade do fechamento de uma fábrica de cigarros por não pagamento de tributos, o STF decidiu que esse fechamento era legal, sim. Os Ministros argumentaram que o mercado tabagista tem que ser altamente tributado mesmo, e se a empresa não pagar deve perder sua autorização estatal para funcionar. O Ministro Cezar Peluso exaltou a função extrafiscal[7] da tributação do cigarro. O Ministro Eros Grau reconheceu que "a União fica com praticamente três quartos do preço que se paga por uma carteira de cigarro", mas achou isso muito normal, porque, para ele, "há aí uma atividade sujeita a regime especial (...), porque envolve risco à saúde". O Ministro Carlos Ayres Britto disse o seguinte:

A atividade tabagista, no plano industrial e mercantil, é delicada mesmo. Ela é tão especial que reclama um regime tributário igualmente especial ? aliás, como fez esse Decreto nº 1.593. Porque, pelos efeitos nocivos à saúde dos consumidores do tabaco, é um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia com o princípio constitucional da função social da propriedade.

Claro que há o aspecto estritamente econômico e também do emprego, mas uma função social mais consentânea com os valores outros perpassantes da Constituição é de difícil conciliação com a atividade tabagista nesse plano da industrialização, da comercialização e do consumo.

Por outra parte, ela parece mesmo se contrapor a uma política pública explícita na Constituição Federal. Quero me referir ao artigo 196, caput, que faz da saúde pública um dever do Estado, exigente de políticas sociais e econômicas de redução do risco da doença e de outros agravos à saúde. Ou seja, há uma política pública de defesa da saúde expressa na própria Constituição Federal, que parece, também, de difícil conciliação com esse tipo de indústria, de comércio e de consumo tabagista.

Em última análise, quero dizer que o voto do Ministro Cezar Peluso me parece homenagear, servir melhor à Constituição na sua axiologia. E Sua Excelência não se furtou de encarar o tema à luz de outros princípios constitucionais: o da livre iniciativa e o da livre concorrência. Aqui, quem atua nessa faixa de mercado tem a obrigação de se circunscrever, de se manter nos rigorosos marcos da tributação, porque ela cumpre uma função obrigatoriamente extrafiscal. Por isso que o IPI é marcado pela seletividade em função da essencialidade do tributo.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.950, que tratava da constitucionalidade de lei que assegura meia-entrada a estudantes em eventos culturais, esportivos etc., o STF decidiu assim:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais.

2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170.

3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa.

4. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário.

5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

No voto que conduziu a decisão acima transcrita, o Ministro Eros Grau — ele, mais uma vez! — afirmou o seguinte:

É necessário considerarmos, de outra banda, como anota Avelãs Nunes, que a intervenção do Estado na vida econômica consubstancia um redutor de riscos tanto para os indivíduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos econômicos, com um princípio de segurança: "A intervenção do Estado não poderá entender-se, com efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista". Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio econômico é não apenas adequada, mas indispensável à consolidação e preservação do sistema capitalista de mercado. Não é adversa à lógica do sistema, que em verdade não a dispensa como elemento da sua própria essência.

Assim é porque o mercado é uma instituição jurídica. Dizendo-o de modo mais preciso: os mercados são instituições jurídicas. A exposição de Natalino Irti é incisiva: o mercado não é uma instituição espontânea, natural — não é um locus naturalis — mas uma instituição que nasce graças a determinadas reformas institucionais, operando com fundamento em normas jurídicas que o regulam, o limitam, o conformam; é um locus artificialis. O fato é que, a deixarmos a economia de mercado desenvolver-se de acordo com as suas próprias leis, ela criaria grandes e permanentes males. "Por mais paradoxal que pareça — dizia Karl Polanyi — não eram apenas os seres humanos e os recursos naturais que tinham que ser protegidos contra os efeitos devastadores de um mercado auto-regulável, mas também a própria organização da produção capitalista". O mercado, anota ainda Irti, é uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência, pelos agentes que nele atuam, de determinadas condutas. Essa uniformidade de condutas permite a cada um desses agentes desenvolver cálculos que irão informar as decisões a serem assumidas, de parte deles, no dinamismo do mercado. Ora, como o mercado é movido por interesses egoísticos ? a busca do maior lucro possível ? e a sua relação típica é a relação de intercâmbio, a expectativa daquela regularidade de comportamentos é que o constitui como uma ordem. E essa regularidade, que se pode assegurar somente na medida em que critérios subjetivos sejam substituídos por padrões objetivos de conduta — padrões definidos no direito posto pelo Estado — implica sempre a superação do individualismo próprio ao atuar dos agentes do mercado.

[...]

Vê-se para logo, destarte, que se não pode reduzir a livre iniciativa, qual consagrada no artigo 1º, IV, do texto constitucional, meramente à feição que assume como liberdade econômica ou liberdade de iniciativa econômica.

Dir-se-á, contudo, que o princípio, enquanto fundamento da ordem econômica, a tanto se reduz. Aqui também, no entanto, isso não ocorre. Ou ? dizendo-o de modo preciso ?: livre iniciativa não se resume, aí, a "princípio básico do liberalismo econômico" ou a "liberdade de desenvolvimento da empresa" apenas ? à liberdade única do comércio, pois. Em outros termos: não se pode visualizar no princípio tão-somente uma afirmação do capitalismo.

O conteúdo da livre iniciativa é bem mais amplo do que esse cujo perfil acabo de debuxar.

Ela é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa.

Daí porque, de um lado, o artigo 1º, IV, do texto constitucional enuncia como fundamento da República Federativa do Brasil o valor social e não as virtualidades individuais da livre iniciativa; de outro, o seu art. 170, caput, coloca lado a lado trabalho humano e livre iniciativa, curando porém no sentido de que o primeiro seja valorizado.

[...]

No caso, se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Ora, na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. A superação da oposição entre os desígnios de lucro e de acumulação de riqueza da empresa e o direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, como meio de complementar a formação dos estudantes, não apresenta maiores dificuldades.

O mesmo raciocínio foi usado para justificar outra decisão do STF — Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.512 —, a qual considerou constitucional lei que garantia meia-entrada a doadores de sangue.

No julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada[8] 171-2, o STF chancelou medida estatal que proibiu a importação de pneus usados, alegando que o princípio da livre iniciativa não pode se sobrepor ao direito de todos a um meio ambiente equilibrado, o qual configura, segundo a doutrina dominante na atualidade, um "direito fundamental de terceira geração"[9].

No julgamento do Recurso Extraordinário 349.686, sob o fundamento de que "o exercício de qualquer atividade econômica pressupõe o atendimento aos requisitos legais e às limitações impostas pela Administração no regular exercício de seu poder de polícia", e de que "o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor", o STF chancelou medida estatal que proibiu o comércio de GLP, gasolina e álcool por parte dos chamados transportadores-revendedores-retalhistas, garantindo, assim, um mercado cativo às grandes distribuidoras (Petrobras, inclusive).

Pode-se citar, também, o julgamento do Recurso Extraordinário 603.583, no qual o STF chancelou a lei que proíbe pessoas não filiadas à OAB de exercerem livremente a profissão de advogado.

Conclusão

Alguns excertos de votos transcritos acima são realmente preocupantes para qualquer pessoa que acredita no livre mercado e nos seus princípios basilares. Os Ministros do STF provavelmente não conhecem a obra dos grandes autores liberais, notadamente os membros da Escola Austríaca de Economia.

Os argumentos usados nos votos não passam, na maioria das vezes, de clichês impregnados daquilo que Ludwig von Mises classificou de "mentalidade anticapitalista". Há passagens que, como visto acima, chegam ao absurdo execrar o lucro! Por outro lado, o endeusamento do estado é assustador! Enfim, tratando-se de uma Corte Suprema, era de se esperar pelo menos um pouco mais de erudição na exposição dos argumentos.

Para o STF, livre iniciativa e livre concorrência não existem. Há, na verdade, a iniciativa regulada e a concorrência regulada, que são absolutamente contrárias ao livre mercado genuíno. E o pior é que, quanto menos livre mercado temos, mais ele é culpado pelos estatistas por todos os males que nos assolam.



[1] Em artigo recente, intitulado "Como o STF chancelou o monopólio estatal dos Correios", tentei mostrar como alguns de nossos juízes supremos — notadamente Joaquim Barbosa, o endeusado relator do mensalão — desconhecem lições elementares da boa ciência econômica. Em outro artigo, intitulado "A nova lei antitruste brasileira: uma agressão à livre concorrência", eu tentei mostrar como a idéia de regulação estatal da concorrência é absurda e claramente antimercado.

[2] Se alguém se arriscar a fazer um estudo como este na jurisprudência do TST (Tribunal Superior do Trabalho), o resultado será ainda pior.

[3] É preciso registrar que em quase todos os casos que listarei o Ministro Marco Aurélio foi voto vencido, a exemplo do que ocorreu também no caso em que o STF julgou o monopólio dos Correios. Em muitos de seus votos ele adota postura crítica ao estado intervencionista e demonstra apreço pelo livre mercado.

[4] ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Tradução de Gercelia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[6] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1989.

[7] Os tributos são extrafiscais quando não se limitam à sua função arrecadatória, servindo também para o estado atingir outros fins, como estimular ou inibir certas atividades. No caso do cigarro, usa-se uma alíquota altíssima de IPI para inibir o seu consumo, sob os aplausos dos entusiastas do estado-babá.

[8] No Brasil, o estado possui uma posição mais do que privilegiada no direito processual. Além de ter prazos mais longos do que os particulares, o estado tem um mecanismo "político" para rever decisões judiciais contrárias ao seu interesse: são os famosos "pedidos de suspensão". Enquanto um particular só consegue combater uma decisão que lhe foi desfavorável por meio dos recursos cabíveis, nos quais tem que se ater ao debate jurídico da questão, o estado pode se valer desses absurdos "pedidos de suspensão", alegando questões "políticas" genéricas como violação da ordem pública, da saúde pública, da segurança pública, da economia pública etc. Não raro esses pedidos são bem sucedidos. Afinal, como bem alerta sempre o professor Hans-Hermann Hoppe, é o estado quem julga o estado...

[9] Para um verdadeiro liberal, os únicos direitos fundamentais legítimos são os de primeira geração, como liberdade, vida e propriedade. São direitos negativos, que não exigem um fazer de ninguém para serem assegurados. Os direitos fundamentais de segunda geração (direito à saúde, direito ao emprego, direito à educação, direito à moradia etc.), consagrados pelo estado de bem-estar social (Welfare State), e os direitos fundamentais de terceira geração (direito ao meio ambiente equilibrado etc.), por sua vez, são direitos positivos, representando, em si mesmos, a negação dos direitos de primeira geração, por exigirem que o estado viole o direito de propriedade das pessoas para assegurá-los. Eles são, pois, a perversão da Lei, como disse Bastiat em sua magnifica obra: "a Lei perverteu-se por influência de duas causas bem diferentes: a ambição estúpida e a falsa filantropia". Esses supostos direitos de segunda e terceira gerações não caem do céu. Por isso Bastiat dizia que "a ilusão dos dias de hoje [e olhem que ele viveu de 1801 a 1850] é tentar enriquecer todas as classes, à custa uma das outras. Isto significa generalizar a espoliação sob o pretexto de organizá-la": BASTIAT, Frédéric. A Lei. 3ª ed. São Paulo: Instituto Mises Brasil, 2010. Será que nossos Ministros já leram Bastiat?


1 voto

autor

André Luiz Santa Cruz Ramos
é Doutor em Direito Empresarial pela PUC-SP, Professor de Direito Empresarial do Centro Universitário IESB, membro do conselho editorial de MISES: Revista Interdisciplinar de Filosofia, Direito e Economia e autor do livro Direito Empresarial Esquematizado (editora Método).

  • Úbiratan Iorio  06/12/2012 05:25
    Parabéns, caríssimo André! Um tiro bem colocado, forte e fora do alcance dos "frangueiros" do Supremo (ou Ínfimo?) Tribunal Federal! Que bom ter você conosco no IMB!\r
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 05:39
    Muito obrigado, professor.\r
    Um elogio vindo do senhor vale por mil!\r
    Abraço.
  • Bernardo Santoro  06/12/2012 06:10
    Acho que, pela primeira vez, vou discordar do meu amigo André Ramos.

    Seu artigo é uma excelente crítica política a essas decisões do STF, mas carecem de fundamentação jurídica.

    Todas as decisões elencadas, do ponto de vista constitucional, estão perfeitas, na minha opinião.

    Isto porque a Constituição Brasileira de 1988 é sim altamente estatista. Daí as decisões emanadas da interpretação dela serem, necessariamente, estatistas.

    Caso os Ministros dessem uma interpretação liberal/libertária dessa Constituição estatista, eles estariam, aí sim, trazendo um componente político à Corte, e não jurídico.

    A Constituição estatista brasileira dá azo a algumas interpretações liberais. Por exemplo, na questão das cotas raciais, em momento algum ela fala em "discriminação positiva". Nesse caso, o STF fez sim um julgamento político em um dos poucos temas em que a Constituição tem viés liberal.

    No caso da união civil homoafetiva também temos um problema de atecnia. A Constituição é expressa no sentido de que união civil é entre homem e mulher. Por outro lado, nada fala a respeito do casamento em si. Do ponto de vista constitucional, a se levar em conta um tecnicismo rigoroso, a união civil homossexual seria inconstitucional e o casamento sim poderia ser homossexual, o que é uma coisa estranha, já que casamento goza de um status de proteção jurídica maior que a união civil (coisas de uma Constituição mal feita).

    O fato é que, nesse caso, também foi dada uma interpretação política e atécnica, de caráter liberal/libertária/socialista, frente a um texto legal claramente conservador.

    Em suma, na maioria das vezes, a interpretação estatista sistemática do STF coaduna perfeitamente com um texto sistematicamente estatista, sendo bem pontuais os julgamentos de caráter político.

    Portanto, não creio que atacar uma suposta "atecnia" dos Ministros seja a solução. Até porque ela não é real. 99% das decisões são tecnicamente perfeitas. Temos sim que atacar o cerne do problema: a própria Constituição. Ela sim deve ser atacada, reformada, deslegitimada, com toda a nossa força teórica/filosófica.

    Atacar o STF é atacar o sintoma, não a doença. Pode ser visto como uma crítica a um espantalho, que acaba este por defender, ou pelo menos desviar a atenção, do verdadeiro mal.

    No mais, apenas destaco novamente que concordo plenamente com sua visão política das decisões apresentadas no texto. Elas são realmente lamentáveis do ponto de vista da liberdade, mas tecnicamente elas são, infelizmente, perfeitas.

    Abraço!
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 06:30
    Caro Bernardo,\r
    em todos esses casos, se EU fosse o julgador, não teria dificuldade nenhuma em encontrar solução liberal/libertária e fundamentá-la com base na Constituição.\r
    Aliás, o Ministro Marco Aurélio, que com certeza não deve ser tão liberal/libertário quanto eu, fez isso em quase todos os casos listados.\r
    No caso do Exame da OAB, o parecer do MPF (!!!) foi pelo seu fim, com base, dentre outras coisas, na liberdade de exercício de profissão.\r
    No primeiro caso citado neste artigo, os Ministros falam em EABELAMENTO DE PREÇOS. Vc teria dificuldades em achar, na nossa Constituição (que, eu sei, é socialista), fundamento para impedir que o estado limite preços de mensalidades escolares???\r
    Em outro caso listado, o STF proibiu o comércio de GLP, gasolina e álcool por parte dos chamados transportadores-revendedores-retalhistas. Vc teria dificuldades em encontrar fundamentos na nossa Constituição para julgar diferente, em favor do livre mercado de distribuição?\r
    Olha, quando eu for presidente, pensava em nomear vc pro STF. Acabei de desistir, hehe...\r
    Abraço.
  • Bernardo Santoro  06/12/2012 06:51
    Eu não teria dificuldade nenhuma em encontrar argumentos em defesa das nossas posições, mas sabendo que minhas decisões teriam caráter muito mais político que jurídico, e eu faria isso, mesmo tendo plena consciência de que a posição mais correta do ponto de vista hermenêutico seria uma decisão estatista, e não libertária.

    Quanto à questão da nomeação, a recíproca não é verdadeira. Caso eu venha a ser presidente, faço questão de te nomear pro STF, caso você tenha interesse.

    Abraço!
  • Leandro Lev Lavi  06/12/2012 08:05
    Defendem o livre mercado pensando em se tornarem PRESIDENTES de um leviatã burocrático gigantesco. Muita teoria e pouca prática. Do ponto de vista técnico, não vejo problema algum nas decisões dos excelsos ministros. Porém, sempre há espaço pra quem pensa diferente e por isso o Min. Marco Aurélio se faz tão importante.
  • Ricardo  06/12/2012 08:53
    Claro. O correto é deixar todo o poder decisório sobre nossas vidas para socialistas como você e Marco Aurélio Mello. De fato, uma verdadeira ousadia um libertário aspirar a um dia abolir o poder de vermes que querem mandar em nossas vidas. Absurdo.
  • Leandro Lev Lavi  06/12/2012 09:05
    Ricardo, em momento algum eu disse que aspiro a algo. Quem aspira, são os supostos libertários acima, serem presidentes dessa máquina burocrática gigantesca. Defender o livre mercado na teoria é muito bonito, mas esses mesmos defensores na prática, pouco fazem. Teorias temos muitas. Os grandes mestres estão ai. Basta lê-los. Quem defende o livre mercado, na minha opinião, deve atuar concentrado nele ou na sua busca. Um suposto libertário almejar ser presidente de um país como o Brasil, me soa muito FAKE. Apenas isso. A velha máxima persiste: "Dê poder a um homem e descubra-o."
  • Ricardo  06/12/2012 09:15
    O seu raciocínio faria sentido apenas se vivêssemos em um federalismo genuíno, no qual Brasília fosse uma mera e insignificante cidade. Porém, dado que essa porcaria existe e dado que ela tem todo o poder de mandar em nossas vidas, de nada adianta o sujeito querer ser um mártir, fazendo pose de purista ao mesmo tempo em que vermes burocratas espoliam sua riqueza construída com seu próprio suor.

    Logo, dadas as regras do jogo, acho perfeitamente válido libertários se infiltrarem na máquina estatal para destruí-la. Se eles serão corrompidos, bom, aí já é algo fora do meu alcance. O fato é que eu apoio libertários se infiltrarem no estado para aniquilá-lo. Já tive essa postura purista, e não deu em nada. Sou empreendedor e estou simplesmente exaurido de ver minhas posses sendo doadas para sustentar vermes em Brasília. E fico ainda mais possesso quando vejo idiotas úteis defendendo esse processo espoliativo. Esses são vermes ainda maiores, pois são eles que chancelam tudo e dão sustentação a essa ladroagem.

    Recado dado.
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 09:16
    Leandro Lev lavi,\r
    mais uma vez peço para vc apertar a tecla SAP.\r
    Eu não almejo nem ser síndico de prédio, quanto mais presidente da República. Pensei que os que lêem esse site conseguissem indentificar uma ironia quando estivessem diante de uma.\r
    Um dia eu ainda vou poder me orgulhar de ter feito tanto pela liberdade quanto vc. Por ora, me contento com meus escritos nesse sentido e com um punhado de pessoas que os lêem e, eventualmente, são convencidas.\r
    Abraço.
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 09:00
    Leandro Lev lavi, vc esqueceu de apertar a tecla SAP.
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 08:58
    Como assim "mais correta"??? Juro que nãoe stou entendendo seu ponto.
  • Artur  06/12/2012 07:34
    Tem senha pra essa vaga? rs
  • Fernando Chiocca  06/12/2012 06:42
    Os juizes podem interpretar a coconstituição como quiserem. Como nela está claramente escrito que o direito de propriedade deve ser assegurado, eles poderiam tomar decisões libertárias sempre. Não fazem pois são um bando de socialistas dementes.

    Esse texto abaixo mostra como tudo está aberto a interpretação, e isso inclui até o texto socialista dessa cococnstituição brasileira.

    O mito do império da lei
  • Bernardo Santoro  06/12/2012 06:53
    Fernando, a Constituição é clara no sentido de que não existe direito de propriedade no Brasil.

    Meu texto sobre o tema, publicado aqui:

    www.mises.org.br/Article.aspx?id=965
  • Fernando Chiocca  06/12/2012 08:43
    Essa é a sua interpretação Bernardo.
    Na minha interpretação, se está escrito que o direito de propriedade deve ser respeitado, então ela só pode ser libertária e todas as decisões tomadas se baseando nela, devem ser libertárias.
    Dizer na sequencia que deve obedecer função social, sem definir o que seria isso, então eu defino dizendo que é a função de maximização da utilidade social obtida no mercado.
    Listar uma porção de direitos positivos e mais outra porção de aberrações, torna a constituição autocontraditória com a parte da garantia da propriedade. Ou seja, quem interpreta é obrigado a ignorar uma parte ou a outra. Eu escolho ignorar as outras partes e manter a da garantia da propriedade.
    Pronto.
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 09:09
    Exato, Fernando.\r
    A explicação prévia que consta do início do artigo foi pra mostrar que, hoje, com base nessa teoria dos princípios tão alardeada no mundo jurídico, e à luz de uma Constituição "principiológica" como a nossa (ainda que com viés marcantemente estatista/socialista), é possível, em alguns casos, defender a livre iniciativa e a livre concorrência. Basta o julgador dizer que, num caso concreto em que esses princípios liberais se "chocam" com outros princípios sociais, os primeiros devem prevalecer. Simples assim.\r
    O problema é que, EM DECORRÊNCIA DA MENTALIDADE ANTICAPITALISTA DE NOSSOS MINISTROS, sempre ocorre o inverso, isto é, os princípios sociais vencem.
  • Fernando Chiocca  06/12/2012 09:25
    Pois é, André.
    A constituição é um texto nojento e auto-contraditório. Em qualquer interpretação, somos obrigados a ignorar uma ou outra parte dele. Por que ignorar a parte libertária (garantia da propriedade) e considerar apenas a parte socialista (praticamente todo o resto)? Por que não fazer o contrário?

    Os juízes não fazem exatamente pelo motivo que você falou: eles são dominados pela mentalidade socialista.
  • Julio Fontana  06/11/2015 20:51
    Fernando Chiocca está com a razão. Não posso afirmar que os Ministros são socialistas, porém, digo, sem chance de errar, que são todos estatistas. Eles interpretam a CF como querem. Poderiam interpretar segundo uma linha liberal, mas não querem. A lei nem como parâmetro serve. Devem concordar com Ferdinand Lassale: A constituição consiste em fatores reais de poder. Sem esses fatores reais de poder, a Constituição é mero papel.
    Gostaria que o André comentasse os julgados RE 349.686 Ellen Gracie e Al 636.883-AgR Cármen Lúcia. Em suma, ambas afirmar que a livre iniciativa não pode ser invocada para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor. A livre iniciativa passa a ser subserviente à regulamentação do mercado e à defesa do consumidor. Aliás, caiu no concurso para analista judiciário do STJ questão que considerava incorreta afirmação que dizia que a livre iniciativa subordina às regras de regulamentação estatal. Para entrar no clube, deve pensar como eles.
  • Artur  06/12/2012 07:32
    Ao mesmo tempo em que pactuado que é "garantido o direito de propriedade" no inciso XXII, os incisos XXIII, XIV e XXV fulminam essa garantia, expressamente pela cola:

    "XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
    XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
    XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;"

    Ou seja, os poucos constituintes "mais" liberais falharam de forma retumbante ao deixar passar isso.
    Em todos os cursos de hermenêutica constitucional, no Brasil, ensinam que esses dispositivos podem existir ao mesmo tempo.
    Ou seja, só o que impede os socialistas de tomarem sua propriedade é a vontade política dos segundos e a tensão entre forças mais e menos radicais no Congresso.
    Interesse Social, utilidade pública e iminente perigo são conceitos abertos para defecação e variam conforme o Regime.
    Eu, infelizmente, só fui acordar no 9º semestre da minha Graduação de Direito. Com um pessimismo extremo estou me especializando pra advogar em questões pró contribuinte e "administrados", tentando apontar as contradições e provocar a discussão nas jurisdições. Porém, sinceramente, todo dia passa pela minha cabeça ganhar algum dinheiro com isso e votar com os pés. Jurista e Liberal no Brasil é quase antônimo.
  • Rudson  06/12/2012 08:02
    A "jurisdição" constitucional é, por natureza, política. O STF é um Tribunal político e, no mais das vezes, os argumentos utilizados são políticos e variam ao sabor das ideologias dos ministros. Isso ocorre porque o Tribunal, com viés notadamente neoconstitucionalista, não aplica a subsunção. Ele utiliza da ponderação: nessa visão, todos os conflitos são conflitos de princípios e o cabe o julgador 'ponderar' estes princípios. O problema é cada princípio é tão amplo que pode significar o que a pessoa quiser.

    É perfeitamente possível dizer que a propriedade privada atinge a sua "função social" pela sua simples existência e, portanto, ela deve ser protegida a todo custo. Assim, numa 'ponderação', outro princípio que colida com a noção de propriedade privada pode ser afastado por uma simples ponderação. Isso ocorreria caso o ministro seja libertário.
    Da mesma forma, e sem alterar uma única palavra no texto constitucional, é possível defender o estatismo - que é o que o STF faz.

    Tudo depende, reitero, da visão que o julgador tem do que significa "propriedade privada" (que pode ser - e normalmente é - bastante incorreta) e de "função social da propriedade", já que o princípio é completamente amplo e não tem qualquer significado específico. E estas visões não são especificamente jurídicas: não é a formação jurídica da pessoa que definirá estes conceitos.

    O problema é saber porque a opinião destes 11 devem valer mais que a das demais pessoas.

  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 06:53
    Bernardo, no primeiro caso listado acima (ADI 319-4, que questionava lei que controla/tabela preços de mensalidades escolares), olha o que o Ministro Marco Aurélio escreveu no voto dele:\r
    \r
    "A Lei nº 8.039/90 veio ao mundo jurídico ao abrigo da atual Carta?\r
    A Lei nº 8.039/90 preserva a livre iniciativa tão cara aos Estados democráticos?\r
    A resposta é, para mim, desenganadamente negativa. Assim o é porque no campo econômico prevalece como regra a liberdade de mercado, fator indispensável à preservação da livre iniciativa, repetida em vários dispositivos da Constituição, inclusive nos referentes ao ensino."\r
    \r
    Com esses e outros argumentos, ele julgou a ação TOTALMENTE PROCEDENTE, isto é, ele disse que a lei que controla/tabela preços de mensalidades é INCONSTITUCIONAL, mesmo à luz da nossa Constituição socialista.\r
    E aí? Se vc estivesse nesse julgamento, iria discordar do Ministro Marco Aurélio e acompanhar o relator, Ministro Moreira Alves, que em seu voto afirmou que a livre iniciativa "será ilegítima, quando exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário"?
  • Bernardo Santoro  06/12/2012 07:06
    Não discordaria dele, pois tenho uma agenda política de liberdade, mas a interpretação jurídica dele está claramente equivocada.

    A propriedade privada atende a função social, e portanto uma lei de tabelamento de preços é totalmente constitucional, visto que a função social é aquilo que o governo diz que é.
  • André Luiz S. C. Ramos  06/12/2012 09:04
    NÃO, Bernardo! \r
    Quem diz o que é função social é o Judiciário, mais precisamente, em se tratando de questão constitucional, o STF.\r
    Portanto - E ESSE É O PONTO DO ARTIGO - se os ministros não tivessem a mentalidade anticapitalista que eu provei que eles têm, várias decisões recentes poderiam ter sido pró-mercado.
  • Rodrigo  06/12/2012 09:24
    Exatemente!\r
    Aliás, convenhamos que "função social" não significa absolutamente nada. Ou seja, significa absolutamente tudo que queiram que signifique, a depender dos rumos que queiram dar à decisão. E o ponto é: Sempre querem dar um rumo estatista! Assim, espremem a "função social" até que ele grite ser incompatível com a propriedade privada.\r
    Repito... é a teoria da katchanga... E se você acha que entendeu, o julgador saca a katchanga real!\r
    Olhem a decisão do Eros Grau na qual ele aborda termos como privilégio, monopólio e atividade... É de uma hermenêutica circense...
  • Bernardo Santoro  07/12/2012 03:00
    Se os Ministros tivessem uma mentalidade capitalista, eles iriam decidir pró-livre-mercado, sem dúvida, mas essa decisão, reafirmo, seria política, e não jurídica.

    O cerne do artigo é a crítica ao STF dizendo que as decisões dele estão erradas. A pergunta que eu deixo é: de acordo com a nossa Constituição estatista, todas essas decisões estão erradas ou tecnicamente mal embasadas?

    Por fim, deixo mais um pensamento: o direito de propriedade é o elemento fundamental de um sistema jurídico liberal/libertário. Se não existe proteção a esse direito, então tudo é possível. Não foi por outro motivo que eu escrevi no programa do LIBER que "o direito de propriedade é o direito individual essencial e não pode ser relativizado em nenhuma hipótese. Negamos a função social da propriedade e a função social dos contratos.

    Sem a rejeição ao relativismo da propriedade no texto constitucional, não há como criticarmos tecnicamente nenhuma decisão do STF, inclusive quanto ao próprio corpo do indivíduo, pois até mesmo essa propriedade é relativizada.
  • André Luiz S. C. Ramos  07/12/2012 05:08
    Onde eu disse que as decisões estão erradas?\r
    Vc foi que disse que a decisão pró-mercado do Marco Aurélio estava errada (A PROPÓSITO, NÃO ESTAVA!).\r
    Qualquer pessoa que ler o artigo vai perceber que o cerne dele é mostrar, como o título diz, "A MENTALIDADE ANTICAPITALISTA" dos mais importantes magistrados do país, e como isso é preocupante.\r
    Simples assim.
  • Rodrigo  06/12/2012 07:04
    Bernardo,\r
    concordo quando você diz que a CF de 88 é estatista. No entanto, acho que há um certo malabarismo hermenêutico em várias decisões adotadas pelo Supremo, especialmente, quando o assunto é liberdade.\r
    E veja que os Tribunais de Justiça agem de maneira semelhante em diversos julgamentos quando operam com o CC. Para doutrinadores mais "modernos", devido à chamada força normativa da Constituição, virou moda a Constitucionalização do Direito Civil, estando todo ele permeado por uma interpretação baseada em princípios como "função social da propriedade", "eticidade". Tais princípios viraram pau pra toda obra...\r
    Assim, reitero que concordo com o viés estatista da Constituição, e o artigo 21 da CF é um exemplo que não nos deixa mentir. E há outros, muitos outros.\r
    Porém, se há de haver um sopesamento entre princípios, que somente pode ser feito diante de um caso concreto, devemos nos perguntar por que a livre iniciativa e livre concorrência, por exemplo, levam uma surra na interpretação dos Tribunais quando estão diantes de qualquer outro princípio dito "social". Ao meu ver, a teoria é usada para justificar uma escolha prévia do julgador. Haveria a possibilidade de, mesmo com a CF e com o CC vigente, por exemplo, não termos uma interpretação em que, sempre que haja uma colisão entre princípios, sempre os mesmos sejam afastados.\r
    Trata-se da teoria da katchanga, aplicada sempre em detrimento das liberdades.\r
    \r
    Abs.\r
    \r
  • Mercado de Milhas  06/12/2012 07:14
    Boa resposta! Concordo que, tecnicamente, a constituição é meio solialista, portanto, a decisão dos ministros devem considerar o que está na constituição, ainda que eles tenha posição política contrária. Porém, muitos dizem que o STF é um tribunal político, então.. teoricamente, se é político, não é técnico. Então eles podem defender suas posições políticas.

    Enfim, é uma grande zona.
  • marco aurelio   10/07/2015 22:07
    Bernardo, muitíssimo obrigado por ter-me desvelado esse viés "socialista" de nossa Carta Constitucional e, por consequência, a coerência (?) das decisões dos ministros de nossa Corte Suprema. Antes destas tuas ponderações, eu estava totalmente de acordo com a tese do André, ratificada pelo professor. Ubiratan. Evolui.
    Parabéns, Bernardo e renovo os agradecimentos.
  • Átila  06/12/2012 06:31
    Devo admitir que depois de conhecer este site e ler as obras de von mises (ação humana e as lições de economia), a faculdade de direito se tornou algo insuportável. Principalmente as aulas de direito administrativo e previdenciário, onde todos os tipos de "direitos fundamentais" que devem ser tutelados pelo Estado são inventados. É impressionante como essa mentalidade apontada nos votos dos ministros está presente em absolutamente todos os livros e aulas de direito no Brasil. A doutrinação nos assentos acadêmicos é algo gigantesco e ninguém, na sala de aula, parece perceber.

    Quanto ao Supremo Tribunal Federal, o fato é que o Brasil (os EUA também, mas acredito que em menor grau) está a mercê destes 11 "iluminados". Caso o legislativo, composto por representantes eleitos, aprove uma lei favorecendo a livre iniciativa (algo altamente improvável, mas vá lá...), o STF pode simplesmente dizer que tal lei vai contra os princípios constitucionais e declara-lá inconstitucional. Mas o interesse sobre estes 'princípios' é que eles são tão amplos que eles podem significar qualquer coisa e serem usados para defender qualquer posição (vale lembrar o caso do aborto dos anencéfalos, onde a 'dignidade da pessoa humana' foi usada tanto pra defender quanto pra atacar o aborto). Ou seja, a Constituição significa o que estes 'iluminados' querem que signifique e não há como recorrer ou questionar suas decisões.

    O Controle de Constitucionalidade existe pois se admite que o legislativo e o executivo possam 'errar'. Mas ninguém, absolutamente ninguém, pode controlar as decisões do STF.

    Em suma, somente podem ser adotadas medidas que estejam de acordo com a ideologia destes 11 ministros. E isto porque se parte do pressuposto de que, como eles têm conhecimentos jurídicos, automaticamente estão capacitados para deliberar sobre todos os problemas da sociedade.
  • Victor Cezar  06/12/2012 08:16
    "Devo admitir que depois de conhecer este site e ler as obras de von mises (ação humana e as lições de economia), a faculdade de direito se tornou algo insuportável."
    hehehehe Bem-vindo ao clube. Com a diferença de que eu conheci Mises muito antes de sequer começar o curso, foi ainda no colégio, ou seja, meu choque com o nível do que ouvia (até professor pregando controle de preços em prol da "dignidade humana" eu já vi) foi inicial.
  • Carlos  07/12/2012 09:06
    Ainda não tive aulas de Direito do Trabalho ou Previdenciário, mas as aulas de Direito do Trabalho são pertubadoras para mim, incrível toda aula o professor mata a liberdade econômica, inclusive ele disse que o direito do trabalho era em essência anticapitalista
  • Victor Cezar  07/12/2012 17:00
    Pelo menos nisso ele foi honesto! hahaha
  • Erick V.  06/12/2012 06:41
    Parabéns ao professor André Ramos pelo artigo. O apanhado jurisprudencial foi excelente, e me fez ter uma ideia: montar um site/blog com o objetivo de analisar decisões judiciais brasileiras à luz dos ensinamentos da EA e da filosofia libertária. Se alguém topar...

    Concordo também com a crítica do Bernardo Santoro, embora acho que ela não invalide o ponto do artigo. Afinal, os dois aspectos (STF e Constituição dotados de um viés estatista) se completam. E, com a mentalidade estatista vigente no Brasil, creio que mesmo uma Constituição liberal acabaria por ser continuamente "reinterpretada" pela Corte de uma maneira pró-Estado, à semelhança do que já ocorreu diversas vezes nos Estados Unidos (New Deal, cotas etc.). Os julgamentos "políticos", hoje não tão frequentes, se multiplicariam.
  • JOSUELITO BRITTO  06/12/2012 07:12
    Parabéns, mais uma, vez ANDRE LUIZ, pelo excelente e corajoso artigo sobre a mentalidade anti-capitalista prevalecente no STF. Em verdade, essa mentalidade está disseminada em todos os tribunais estaduais, um pouco menos, talvez, em São Paulo. Prevalece, também, o "populismo judiciário". Temos inúmeras decisões verdadeiramente teratológicas e aberrantes do mais elementar bom senso. Por exemplo, recentemente o TJBA vem condenando as construtoras, por atraso na entrega do imóvel, em quantia equivalente a 1% sobre o valor atual do imóvel, ainda que o adquirente somente tenha pago 20% aproximadamente o preço, o que significa verdadeiro enriquecimento sem causa. Além do mais, o aluguel de imóvel residencial, geralmente, não ultrapassa 0,5% ao mês. No meio jurídico, reina completa ignorância dos mais elementares princípios da Teoria Econômica. Nas faculdades de direito, por outro lado, o estudo de economia não é levado a sério.
  • JOSUELITO BRITTO  06/12/2012 07:26
    Concordo com Andre Luiz em que não haveria dificuldade em interpretar-se a Constituição sem o viés marcadamente estatista. Reconheça-se, no entanto, que a CF é contraditória, uma vez que adota a economia de mercado, mas com objetivos e regulações socialistas, a exemplo de um caminhão que se acelera com um pé também no freio. Enfim, um melhor conhecimento do funcionamento da economia levaria a interpretações mais justas e funcionais. Mais o que prevalece mesmo é a mentalidade estatista, sobretudo por elevado grau de ignorância econômica.
  • Davi  06/12/2012 07:29
    Estudei direito e percebi que vendo como funciona as instituições e agora com as conclusões de hayek, concluo que a única solução é manter os verdadeiros direitos fundamentais distantes da mãos dos juristas. o relativismo é a maior praga do direito, é sempre uma tentativa tosca de legitimar o roubo ou a agressão, cada dia me convenço mais que é melhor existir duas ou três leis verdadeiramente universais e deixar o resto para o mercado.
  • anônimo  06/12/2012 07:33
    "O estágio de EVOLUÇÃO que se encontra o Estado contemporâneo é uma conseqüência direta do processo histórico de sua transformação (...). A MODERNIZAÇÃO do Estado reflete, na realidade, as novas tendências que exigem a sua constante atualização."

    Wtf?
  • Anderson  06/12/2012 07:36
    Excelente artigo. Para mim, um campo de estudo muito interessante e que precisa ser bastante aprofundado e debatido.
  • Thiago Guterres  06/12/2012 08:19
    Excelente artigo, André.\r
    É óbvio que há espaco para interpretações liberais dos dispositivos constitucionais. Mas isso só acontecerá se houver uma real compreensão do que significam os direitos de liberdade e propriedade e os princípios da livre iniciativa e livre concorrência (todos previstos na CF de 1988).\r
    Nós temos que lutar para que a balança da ponderação de princípios penda para esse lado, que é o lado da razão e do bom senso.\r
    Abraço,\r
    Thiago Guterres
  • Jose  06/12/2012 08:26
    Procurador Federal? escrevendo artigo aqui? Por essa não esperava.
  • Mercado de Milhas  06/12/2012 09:02
    Nem todo mundo aqui é anarcocapitalista. Eu, por exemplo, sou defensor do estado mínimo e servidor público. Tá cheio de fuça por aqui! :-D
  • Procurador da Fazenda Nacional  06/12/2012 19:39
    Voto com o mercado de milhas...
    Não é preciso ser anarcocapitalista para ler o site e apreciar uma boa discussão.
    Da mesma forma que ele e o andré santa Cruz - que, aliás, muito me ajudou com seu livro nos primeiros tratos com direito empresarial-, também sou servidor público e defensor do estado mínimo.
  • Leonardo Couto  06/12/2012 10:35

    Infelizmente, mais uma comprovação da ineficácia de palavras de ovelha sob a interpretação do lobo. Vê-se claramente que, se em contradição com valores e princípios de quem a ele está sujeito, código nenhum pode agir como freio comportamental.

    Quero dizer, você pode escrever a mais bela constituição, que proclame a liberdade plena; pode acordar o mais belo contrato, que restrinja o uso da força plenamente. As palavras belas e livres podem conseguir adentrar o acordo vigente; porém, se elas não conseguirem adentrar no coração dos sob sua jurisdição, ela será ineficaz.

    Por isso, aqui no caso do artigo, pode-se ter uma constituição socialista com uma suprema corte emitindo decisões liberais, ou uma constituição liberal com uma suprema corte emitindo decisões socialistas.

    Se a definição do que é liberdade pode mudar conforme o princípio de cada indivíduo, e se a interpretação do que é ser livre pode mudar conforme o valor de cada um, então o mais importante não é se ter a lei ou o contrato certos, mas sim o valor e o princípio verdadeiros.
  • Marcos  06/12/2012 16:21
    Tendo vivido tanto tempo no mundo do direito, concordo que a grande maioria dos bacharéis podem até ter um grande conhecimento de autores jurídicos, mas são completa e absolutamente ignorantes em relação a outros campos do conhecimento, principalmente a economia.

    Não concordo com alguns comentários que dizem que é apenas uma questão de obedecer a normas já definidas. Estes julgados são mais que isso. São um verdadeiro ode ao estatismo, demonstrando o completo desconhecimento de qualquer perspectiva econômica alternativa ao modelo intervencionista. Fosse apenas o caso de aplicar uma norma com a qual não concordassem, não haveria essa manifestação tão exacerbada (e imprecisa, já a unanimidade em relação aos pontos abordados está bem longe de ser realidade)

    A solução para isso é um maior conhecimento de outros campos do conhecimento ou mesmo de outros autores. Hayek, por exemplo, explorou o Direito em algumas de suas obras. E apontou argumentos muito superiores a Rawls, que é um dos "queridinhos" do momento.

    Claro que tudo isso envolve humildade. O estudioso precisa abrir mão da ilusão de que ele tem todo esse poder de intervir na sociedade ou mesmo de ditar a ordem. Precisa admitir que o Direito depende de outros conhecimentos. Precisa estar disposto a renegar o poder que o estado intervencionista confere aos operadores do Direito. E isso não é nada fácil.
  • Julio  06/12/2012 17:28
    Falando nisso, alguém leu essa notícia?

    economia.uol.com.br/ultimas-noticias/redacao/2012/12/06/disputa-da-2-guerra-impede-governo-de-sc-de-assumir-porto.jhtm

    Existe algum artigo sobre a livre concorrência nos portos?
  • Rodolfo  06/12/2012 21:55
    Gostaria de realizar um pergunta para quem possa responder, mesmo sabendo que não é obrigação de ninguém aqui respondê-la, mas farei mesmo assim tendo em vista que sempre noto a boa vontade daqueles que participam deste site. Não achei um espaço adequado para perguntas, então vou realizá-la aqui mesmo, por ser a postagem mais recente. Bem, conheci o Mises Brasil faz pouco tempo e, sempre que posso, leio os artigos do site e pretendo também ler os livros da seção biblioteca.

    Não faço faculdade de economia, porém no meu curso eu tenho aulas de economia. O professor, no entanto, infelizmente é um keynesiano convicto e não se cansa de afirmar o fracasso do liberalismo no Brasil. Sempre diz que FHC era neoliberal, o que se tornou um lugar comum no pensamento esquerdista, e seguidor de Hayek. Com isso, ele fala que o liberalismo causou desindustrialização, diminuição das taxas de emprego e aumento da pobreza. Gostaria, assim, de saber, se não for possível discorrer sobre o assunto aqui, se existe algum artigo ou outra espécie de bibliografia onde eu possa descobrir a real natureza das políticos econômicas adotadas pelo governo FHC, isto é, se eram realmente minarquistas e se visavam um estado minimo. Adicionalmente gostaria de saber as causas que levaram a estes fatores citados pelo referido professor, se é que eles realmente existiram.
  • Leandro  07/12/2012 02:43
    FHC hayekiano?! A miséria intelectual e moral do meio acadêmico de fato parece não ter fim. Saia deste meio putrefato o mais rápido possível; caso contrário, os danos ao seu cérebro podem ser irreversíveis.

    Artigos sobre os feitos de FHC:

    Sobre as privatizações (Parte 1)

    As falácias sobre o PIB brasileiro

    Sobre o conceito de neoliberalismo:

    Mises contra os neoliberais - as origens desse termo e seus defensores

    O conceito de neoliberalismo
  • Marcos  09/12/2012 06:06
    Rodolfo: além dos artigos citados, existe uma maneira muito simples de refutar o seu professor. Procure artigos e livros de Hayek. Neste mesmo site existem alguns textos dele. Com uma leitura bem superficial já dá para ver que as políticas de FHC não tem nada a ver com as idéias desse autor. Se tivessem, certamente o Brasil estaria muito melhor hoje em dia.

    Na verdade, muito do que FHC fez se baseia no Consenso de Washington. Essas idéias estão expressas em um texto de John Williamson. Recomendo que o procure e leia. Você certamente terá uma visão completamente diferente do que é o Consenso de Washington. Não era uma "ideologia neoliberal". Simplesmente era um conjunto de práticas já implementadas anteriormente e que este economista havia considerado bem sucedidas. Tinha como objetivo tentar superar as discussões entre diferentes correntes econômicas, criando um consenso sobre o que deveria ser "receitado" aos países que naquele momento estavam com sérios problemas econômicos.

    Não sei se você se lembra dessa época, mas se falava muito sobre "receita", "remédio" e outros termos do tipo. Não havia um substrato doutrinário e filosófico robusto, como existe na EA. Não houve liberalização por convicção da superioridade das idéias aplicadas e sua consequente absorção pela sociedade. A visão era simplista: o estado estava doente e deveria tomar um remédio para melhorar, receitado pelo médico FMI. Talvez essa seja a minha maior crítica a este momento. Sem o substrato, algumas práticas foram massacradas por doutrinas piores, mas com maior profundidade. Esse é o motivo para até hoje o termo "privatização" ter um caráter pejorativo, mesmo tendo sido muito mais eficaz do que todas as políticas estatistas das décadas passadas.
  • André Lúcio  07/12/2012 06:33
    ""A intervenção do Estado não poderá entender-se, com efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista". Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio econômico é não apenas adequada, mas indispensável à consolidação e preservação do sistema capitalista de mercado. Não é adversa à lógica do sistema, que em verdade não a dispensa como elemento da sua própria essência"

    Nessa hora eu não sabia se chorava ou ria. Pra mim é o ponto mais extremo e ridiculo desse artigo, mostra claramente a insensatez em relação ao entendimento de econômia e a a velha arrogância do sistema de planejamento central e da própria democracia de Rousseau em acreditar na figura do super-homem legislador.
  • Patrick de Lima Lopes  07/12/2012 09:06
    "Assim é porque o mercado é uma instituição jurídica. Dizendo-o de modo mais preciso: os mercados são instituições jurídicas. A exposição de Natalino Irti é incisiva: o mercado não é uma instituição espontânea, natural — não é um locus naturalis — mas uma instituição que nasce graças a determinadas reformas institucionais, operando com fundamento em normas jurídicas que o regulam, o limitam, o conformam;(...)"

    Esse trecho expressa perfeitamente o que quer dizer o artigo e o que pensam os ministros do STF ao decidir medidas econômicas.

    Lamentável. Logo, quando um homem troca maçãs por tomates, ele está operando uma realização de troca que não seria possível sem a presença do STF para mediar a legalidade do consumo do tomate frente a seu impacto à saúde humana(Vide o tabaco), sem a presença de institutos reguladores para determinar quantas maçãs equivalem a um tomate(E vice-versa) pois o produtor é incapaz de estabelecer sua própria valoração subjetiva e sem a instituição supra-mencionada para limitar a troca de tomates por maçãs caso a mesma seja considerada ilegítima pelos "objetivos da constituição".
  • Rodrigo  07/12/2012 09:35
    Estou de boca aberta ainda.
    Um verdadeiro ode ao estatismo, como disse o Marcos acima.
  • Vinci  10/12/2012 13:46
    "Ela constitui uma liberdade legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário".


    Parece que essa frase foi dita por Lênin ou Stalin! O supremo é Stalinista! Rs!
  • Heisenberg  11/12/2012 21:30
    Totalmente compreensível que a maioria desses ministros do stf tenham essa visão estatista da economia. Isso é tudo o que eles aprenderam em seus estudos e é tudo o que garante cada vez mais o agigantamento do estado e do judiciário, necessitando cada vez mais da sabedoria que eles possuem. Pedir para que essas pessoas defendam o livre mercado e a não intervenção estatal é o mesmo que pedir a um professor de Português (que só sabe esse idioma) que defenda a adoção da lingua inglesa como idioma oficial e que se declare as obras em lingua portuguesa como totalmente inúteis.
  • Gustavo Miquelin Fernandes  21/02/2013 04:29
    Dr. André,
    Gostei muito do seu texto.
    O nosso ministro marxista, Eros Roberto Grau, sempre se superando...

  • Sidnei  25/02/2013 09:34
    Como muitos que comentaram aqui, gostaria de relatos da galera do site que seguiu na área do Direito. Em que área vocês se especializaram? Como aguentar todo esse estatismo durante todo um curso, uma vida???

    Estou indo para o terceiro semestre da faculdade, quando começamos a ver coisas mais ''práticas'', ou seja, a lei, e estou realmente espantado. Me desanima ter de fazer uma faculdade na qual vou aprender muitas coisas que eu não concordo (e mais, vou ter d concordar com elas artificialmente para poder passar). Por outro lado, tenho de ser realista e notar que infelizmente o estatismo é a tendência dominante no mundo inteiro e principalmente no Brasil... Considerando que eu vou ter de arranjar um ganha-pão, fico pensando se não vou ter de, mesmo não concordando, me adequar a esse lamentável senso comum...

    Enfim, sei que esse espaço não é para pedir ajudas pessoais, mas...

    Desde já agradeço!
  • Antony Mueller  25/05/2013 01:11
    Prendi apenas depois de muitos anos no Brasil que a grande pena desta país não é só a política e a burocracia, mas sim a justiça brasileira mesma, talvez o mais importante fator para explicar "o atraso inexplicável" deste maravilhoso país.
  • Stefan Carrão  31/05/2013 04:31
    Acho que só a empolgação com que os ministros enaltecem a ratio socialista da CF, relegando a livre iniciativa e a livre concorrência à mera subsidiariedade, deixando claro que, a seu entender, a Carta deveria ser mais intervencionista ainda, já denota claramente um componente político em suas decisões. Haja vista o pomposo min. Celso de Mello, que chega a nos alertar contra os "abusos e iniquidades então cometidos" pelo Estado Liberal.
    Mas me parece que a raiz não apenas dessa mentalidade oblíqua refletida nas decisões dos magistrados, mas também da fácil adesão por parte de juristas e da população, reside justamente nessa versão standard da história à qual o min. Celso de Mello se referiu, que é martelada de forma reiterada na mente de estudantes e operadores do Direito como uma verdade inquestionável por autores de alta estirpe de todos os seus ramos.
    Falo daquela ladainha segundo a qual o capitalismo desenfreado do sec. XIX visava a exploração do trabalhador, reduzindo-o a um estado de escravidão, o que ensejou a necessidade da intervenção estatal para reverter essa situação, etc. e tal.
    É por isso que eu acho que deveriam ser concentrados esforços no sentido de transmitir a versão liberal desse interregno, por meio de textos dirigidos aos estudantes e operadores do Direito.
    Em tempo, um bom exemplo da extensão dessa mentalidade é a absurda decisão do STJ noticiada em seu site essa semana (não foi dado acesso à decisão), que entendeu por bem que o credor deve arcar com o direito de as filhas do devedor continuarem morando em casa própria:
    www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109776


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